本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件：行政不作为的主体必须是行政主体；行政主体具有作为的行政义务；行政主体有履行行政义务的可能性；行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
【关键词】 行政不作为 构成要件 举证责任 审查标准
一、行政不作为的含义与种类
行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。
根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权，负有某种法定义务，在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格，才能启动救济程序。
根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同，又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。
二、行政不作为的特征
1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体
对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，既不能放弃义务，也不能放弃权利。
2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。
3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：(1)行政许可行为，如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为，如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。
4、非自由裁量性。在行政不作为案件中，行政主体的自由裁量权受到严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。
三、行政不作为的构成要件
行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：
1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。
2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成百货店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。
3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如，公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。
4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。
四、行政不作为案件的合法性审查标准
根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件适用合法性审查原则，它是行政审判的基本原则，即对具体行政行为进行合法性审查，它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点，笔者认为：对不作为行政案件的合法性审查，除对其进行一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：
1、原告主体资格的审查
决定一个案件是否能够受理，首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看，具备原告资格的条件越来越宽，但我国目前还处于社会主义的初级阶段，对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定，主要体现在第四十一条规定中，该条将原告界定为：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中，有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况，有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格；有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。
2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责
行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责，即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任，是因其职务而承担相应的责任。例如，行政相对人向税务申请税务登记，税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责，则没有作出行政行为的义务。如，行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记，工商行政管理机关就无法作出行政行为，因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时，应着重审查被起诉的行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”。（2）、“法定职责”应该是保护人身权，财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。
3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求
安徽省公共机构节能办法
安徽省人民政府
安徽省人民政府令第231号
《安徽省公共机构节能办法》已经2010年12月29日省人民政府第67次常务会议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。
省 长
二○一一年一月十六日
安徽省公共机构节能办法
第一章 总 则
第一条 为推动公共机构节能，提高公共机构能源利用效率，发挥公共机构在全社会节能中的表率作用，根据《中华人民共和国节约能源法》和国务院《公共机构节能条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的公共机构和本省驻省外的公共机构节能工作。
本办法所称公共机构，是指全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。
第三条 各级人民政府应当加强对公共机构节能工作的领导，推动和促进公共机构节能工作。
县级以上人民政府应当根据需要将公共机构节能经费纳入本级财政预算，用于支持公共机构节能监督管理体系建设、节能改造、合同能源管理、先进技术及产品的推广应用、节能宣传培训和表彰奖励等。
第四条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构（以下简称机关事务管理机构）在本级人民政府节能主管部门的指导下，负责本级公共机构节能监督管理工作。
县级以上人民政府发展改革、财政、住房城乡建设、监察、统计等部门按照各自职责，负责公共机构节能的相关工作。
各级教育、科技、文化、卫生、体育等系统主管部门在本级人民政府机关事务管理机构指导下，开展本级系统内的公共机构节能工作。
第五条 公共机构负责人对本单位节能工作全面负责。
公共机构的节能工作实行目标责任制和考核评价制度，节能措施落实和节能目标完成情况应当作为对公共机构负责人考核评价的内容。
第六条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门，开展公共机构节能宣传、教育和培训，普及节能科学知识。
公共机构应当建立健全本单位节能管理制度，开展节能宣传教育和岗位培训，增强工作人员的节能意识，培养节能习惯，提高节能管理水平。
公共机构应当支持和配合新闻媒体进行节能宣传和舆论监督。
第七条 县级以上人民政府应当对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第二章 节能规划和管理
第八条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同发展改革、财政、住房城乡建设等有关部门，根据本级人民政府节能中长期专项规划，制定本级公共机构节能规划。县级公共机构节能规划应当包括所辖乡（镇）公共机构节能的内容。
县级以上人民政府机关事务管理机构应当将节能规划确定的节能目标和指标，按年度分解落实到本级公共机构，并组织考核。
公共机构应当按照分解的节能目标和指标，结合本单位用能特点和上一年度用能状况，制定年度节能目标和实施方案，并报本级人民政府机关事务管理机构备案。
第九条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当加强对公共机构节能工作的管理，明确相应的机构或者人员承担公共机构节能的监督管理和指导等具体工作。
公共机构应当确定能源管理岗位和工作人员，实行能源使用责任制管理。
第十条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当建立节能联络员工作制度，定期召开联络员会议，交流、指导公共机构节能工作。
公共机构应当按照本级人民政府机关事务管理机构的要求，明确专人担任本单位节能联络员，承担本单位节能工作信息的收集、整理、传递等工作。
第十一条 省人民政府机关事务管理机构应当会同发展改革、财政、住房城乡建设、统计等部门，建立全省公共机构能源消耗监测体系和信息化管理平台，并定期统计、公布全省公共机构能源消耗状况。
市、县（区）人民政府机关事务管理机构应当按照规定，统计、公布本级公共机构上一年度能源消耗状况，并将能源消耗统计报告报送上一级人民政府机关事务管理机构。
第十二条 公共机构应当实行能源消费计量制度，对新建建筑按照用能种类、用能系统进行分户、分类、分项计量；对既有建筑结合节能改造计划，逐步做到分户、分类、分项计量。
公共机构应当指定专人负责本单位水、电、气、煤、油等能源消费统计工作，如实记录能源消费计量原始数据，并进行收集、整理和汇总，建立统计台账，按照国家规定向本级人民政府机关事务管理机构报送能源消费状况报告。
第十三条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同发展改革、财政、住房城乡建设、统计等部门，按照管理权限，结合本级公共机构能源消耗综合水平、特点，分类制定、公布本级不同行业、不同系统公共机构能源消耗定额，并监督公共机构在能源消耗定额范围内使用能源。
财政部门应当根据公共机构能源消耗定额制定能源消耗支出标准。
第十四条 公共机构应当在核定的能源消耗定额范围内使用能源，并对能源消耗状况进行实时监测，定期进行能源消耗分析，加强能源消耗支出管理；超过能源消耗定额使用能源的，应当向本级人民政府机关事务管理机构作出说明。
第十五条 公共机构应当按照国家有关强制采购或者优先采购的规定，采购列入节能产品、设备政府采购名录和环境标志产品政府采购名录中的产品、设备，不得采购国家明令淘汰的用能产品、设备。
第十六条 县级以上人民政府负责审批或者核准固定资产投资项目的部门，应当严格控制公共机构建设项目的建设规模和标准，统筹兼顾节能投资和效益，对建设项目进行节能评估和审查；对未通过节能评估和审查的项目，不得批准或者核准建设。
第十七条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同发展改革、财政、住房城乡建设等部门，对本级公共机构既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能耗指标等进行调查统计和分析，制定本级公共机构既有建筑节能改造计划，并组织实施。
第十八条 公共机构应当按照国家有关规定进行能源审计，对本单位用能系统、设备的运行及使用能源情况进行技术和经济性评价，并根据审计结果采取提高能源利用效率的措施。
第三章 节能措施
第十九条 公共机构应当建立、健全本单位节能运行管理制度和用能系统操作规程，在重点用能系统、设备的操作岗位配备专业技术人员，定期进行用能系统和设备的运行调节、维护保养、巡视检查，推行低成本或无成本节能措施。
第二十条 公共机构应当推广、应用节能新产品、新技术，加快淘汰高能耗用能产品、设备。
第二十一条 鼓励公共机构采用合同能源管理方式，委托专业的节能服务机构进行节能诊断、设计、融资、改造和运行管理。
第二十二条 公共机构实施节能改造，应当进行能源审计和投资效益分析，明确节能指标，并在节能改造后采用计量方式对节能指标进行考核和综合评价。
第二十三条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同发展改革、财政、住房城乡建设等部门，整合公共机构办公用房、设施设备等资源，优化配置，减少重复建设，提高利用效率，降低能源消耗。
第二十四条 公共机构新建建筑或对既有建筑维修改造，应当严格执行国家有关建筑节能设计、施工、调试、竣工验收等方面的规定和标准，根据当地地理气候条件，优先选用节能效果显著的新材料、新产品、新技术，安装和使用太阳能等可再生能源利用系统。
第二十五条 公共机构应当加强内部信息化、网络化建设，推行电子政务，合理控制会议数量与规模，建立健全电视电话会议、视频会议等系统，降低能源消耗。
第二十六条 公共机构应当采取下列措施，加强用能管理：
（一）加强办公用电管理，建立用电巡查制度，减少空调、计算机、复印机等用电设备的待机时间，及时关闭用电设备；
（二）执行国家有关空调室内温度控制的规定，改进空调运行管理，提高空调能效水平；
（三）根据需要对燃煤、燃油、燃气锅炉进行节能检测和改造，提高能源利用效率；
（四）对电梯系统实行智能化控制，合理设置电梯开启的数量、楼层和时间，加强运行调节和维护保养，提倡五层以下（含五层）不乘坐电梯；
（五）办公建筑应当充分利用自然采光，使用高效节能照明灯具，优化照明系统设计，采用限时开启、间隔开灯等方式改进电路控制，推广、应用智能调控装置，严格控制建筑物外部泛光照明以及外部装饰用照明；
（六）对网络机房、食堂、开水间、锅炉房等部位的用能实行重点监测，采取有效措施降低能耗；
（七）加强供用水设备设施的检查和维护保养。
第二十七条 公共机构应当采取下列措施，加强公务车辆节能管理：
（一）对公务车辆实行编制管理，控制车辆保有数量；
（二）按照规定的标准配备公务车辆，优先选用低能耗、低污染、使用清洁能源的车辆，严格执行车辆报废制度；
（三）按照规定用途使用公务车辆；
（四）制定公务车辆节能驾驶规范，执行公务车辆定点加油、定点维修等制度；
（五）定期公布单车行驶里程和耗油量状况，推行单车能耗核算和节油奖励。
推进公务用车服务社会化，加快机关班车、接待用车和公务车辆使用制度改革，鼓励工作人员利用公共交通工具、非机动交通工具出行。
第四章 监督和保障
第二十八条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当建立公共机构节能考核激励机制，制定公共机构节能考核评价办法，对本级公共机构节能措施落实和节能目标完成情况进行考核评价。
各级教育、科技、文化、卫生、体育等系统主管部门负责本级系统内公共机构节能工作的考核评价。
公共机构节能目标完成情况，应当作为文明单位评选的重要依据，并可以作为对公共机构领导班子和领导干部综合考核评价的内容。节能考核结果应当向社会公布。
第二十九条 县级以上人民政府机关事务管理机构应当会同有关部门，加强对本级公共机构节能工作的监督检查。监督检查的内容包括：
（一）年度节能目标和实施方案的制定、落实情况；
（二）能源消费计量、监测和统计情况；
（三）能源消耗定额执行情况；
（四）节能管理制度建立和执行情况；
（五）能源管理岗位确定以及能源使用责任制管理的落实情况；
（六）用能系统和设备节能运行情况；
（七）开展能源审计情况；
（八）开展节能宣传教育情况；
（九）本办法第二十六条、第二十七条规定的节能措施落实情况。
第三十条 公共机构违反规定用能、造成能源浪费的，由本级人民政府机关事务管理机构会同有关部门下达节能整改意见书。公共机构应当按照整改意见书的要求进行整改，并将整改结果书面报告本级人民政府机关事务管理机构。本级人民政府机关事务管理机构应当对整改情况进行监督检查。
第三十一条 公共机构的节能工作应当接受社会监督。任何单位和个人都有权举报公共机构浪费能源的行为。
县级以上人民政府机关事务管理机构应当建立举报制度，公布举报电话号码、通讯地址或者电子邮件地址等，接受社会公众对公共机构浪费能源行为的举报，并及时调查处理。
第五章 法律责任
第三十二条 公共机构有下列行为之一的，由本级人民政府机关事务管理机构会同有关部门责令限期改正；逾期不改正的，予以通报，并由有关部门对公共机构负责人依法给予处分：
（一）未制定年度节能目标和实施方案，或者未按照规定将年度节能目标和实施方案备案的；
（二）未实行能源消费计量制度，或者新建建筑未按照用能种类、用能系统实行分户、分类、分项计量的；
（三）未对能源消耗状况进行实时监测的；
（四）未指定专人负责能源消费统计，或者未如实记录能源消费计量原始数据，建立统计台账的；
（五）未按照要求报送能源消费状况报告的；
（六）超过能源消耗定额使用能源，未向本级人民政府机关事务管理机构作出说明的；
（七）未确定能源管理岗位，或者未在重点用能系统、设备操作岗位配备专业技术人员的；
（八）未按照规定进行能源审计，或者未根据审计结果采取提高能源利用效率措施的；
（九）拒绝、阻碍节能监督检查的。
公共机构超过能源消耗定额使用能源，不能说明理由的，除按照前款规定处理外，由本级人民政府财政部门减少下一年度核拨给该单位的财政资金。
第三十三条 公共机构不执行节能产品、设备政府采购名录，未按照国家有关强制采购或者优先采购的规定采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备，或者采购国家明令淘汰的用能产品、设备的，由政府采购监督管理部门给予警告，可以并处2000元以上10000元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予通报。
第三十四条 负责审批或者核准固定资产投资项目的部门对未通过节能评估和审查的公共机构建设项目予以批准或者核准的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
公共机构开工建设未通过节能评估和审查的建设项目的，由有关部门依法责令限期整改；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第三十五条 公共机构违反规定超标准、超编制购置公务用车或者拒不报废高耗能、高污染车辆的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并由本级人民政府机关事务管理机构依照有关规定，对车辆采取收回、拍卖、责令退还等方式处理。
第三十六条 机关事务管理机构的工作人员在公共机构节能监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十七条 本办法自2011年3月1日起施行。
