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有中国特色的地域隔离制度

王树清　辽宁大学法学院


●年轻大学生陨命广州收容站

年仅27岁，正当风华之年的湖北大学生孙志刚，一夜之间陨命于广州市人民政府开办的广州收容站。
据说收容的理由，是毕业两年已任深圳某公司设计师的孙志刚近日来广州却没有及时办理暂住证，而且由于不为人知的原因，即使有中华人民共和国公民身份证，该决定收容的公安派出所坚称也不能释放。所以就进入了这几年来经常有恶性事件发生的广州市人民政府开办的收容站。
进入收容站的当天（2003年3月18日），大学生孙志刚即因某一无名疾病被带到广州收容人员救治站进行紧急救治。两日后，年仅27岁的大学生孙志刚不治而亡。4月18日：尸检结果表明，孙死前72小时曾遭毒打，而从孙志刚被公安派出所予以收容到其死亡，时间不过72小时。
孙志刚死亡后，他的父亲和弟弟从湖北黄冈穷困的家乡赶来，翻出了孙生前遗物让记者看，里面有很多获奖证书。“他是我们家乡出的第一个大学生。”不过，现在孙的家人有点后悔供孙志刚读大学了，“如果没有读过书，不认死理，也许他也就不会死……”

●我真的不懂：为什么在自己的祖国，我们却只能暂住？

早年南非的种族隔离制度，因为其违反人性、侵害人权的本质，被现代国际社会列为反人类的罪行。我国也因为种族问题长期与南非没有正常的外交关系。还有美国，不能不提美国，毕竟至今，美国的种族问题不还是我们中国回应某些国家攻击我国人权状况的有力武器嘛。
以前我们总是纳闷：肤色怎么可以成为被隔离的理由？
但不知从什么时候起，我们中国也有了自己特色的“种族”隔离制度。这就是普及全国公民的户口制度。
这是我国特有的隔离制度，其特点是地域隔离，或者也可以称为地域歧视。
地域歧视与身份歧视是相互联系的，身份歧视在我们中国是古已有之，毕竟我们中国有五千多年的等级特权的传统嘛。而在古代是当官的对普通老百姓的歧视，现代又增加了城市对农村，即城市人对乡下人或者还有大城市人对小城市人的歧视。
然而，孙志刚却不是农民，其来自于湖北省武汉市，而且还是一名大学生，怎么也会象农民工一样陨命于另外一个城市？
这也许就是有中国特色的隔离制度的特色之处罢。
一个中国公民，从一个省到另一个省，或者从一个城市到另一个城市做短暂的居留，都需要象出国护照一样的一个证件??暂住证。
这真是中国政府的伟大发明。在一个单一制的国家里，却实行着与联邦制国家甚至国与国之间的人员来往相同的规则。
然而，考察历史可知，这种地域隔离制度却是自从新中国成立以来的新现象，却并不是古已有之。
即使在古代，出外讨饭也是不违法的，更没有收容制度。
据说曾有一个中国政府代表团访问巴西著名城市里约热内卢，看到了许多贫民窟，当时中国官员大加感慨地说，“我们的城市没有贫民窟”，里约官员立刻说道，“我们无权强制贫民离开城市”。
大家都知道古代有一个“孟母三迁”的故事，是说大思想家孟子小时候，孟子的母亲为了让儿子有一个好的学习环境，连续搬迁了三次家，最后据说就是因为搬家成功，从而成就了中国的儒家大思想家。照此说法，孟子若是生活在中国的现在，他绝不会成为思想家，因为我们当代中国没有迁徙自由。甚至孔子也不会存在了，因为孔子是在周游列国的基础上才成为儒家学派创始人的。
真难想象，在当今世界上，有不少国家彼此之间的公民往来已经实现了免签证待遇，只要出示身份证明即可进行另一个国家，比如欧洲联盟内部已经整体地实现了迁徙自由。这在我们中国人看来，真是不可思议。
更何况，在当代文明国家，即使是非法移民，也是有其基本人权保障的。
比如，负罪逃到加拿大的赖昌星，加拿大政府为了证明其是否属于非法移民，竟然花费了几个月的时间并花费了大量的纳税人的钱大搞听证会。这在我们中国人看来，也是不可思议。
我们中国人怎么了？
我们不是与世界上其他国家的人一样的人吗？
我真的越来越不明白。
为什么在自己的祖国我们却只能暂住？

●即使是暂住，公民仍享有其基本人权

以为人民服务为己任的广州收容站，在没有基本程序保障的情况下，将于此暂住的中国公民孙志刚予以收容。
然而，即使是暂住，一个人仍享有其基本人权。
早在1945年联合国大会就通过了《世界人权宣言》，“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。”
我国也已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”
可是，作为中国的公民，孙志刚未经法律明定的程序，就失去了人所最为珍贵的人身自由。而且莫明其妙地失去了年轻的生命。
我也一直在想，为什么明显违反《中华人民共和国立法法》的“收容制度”至今还在实行？为何未经基本法律所规定的程序和授权，一个小小的公安派出所就可以剥夺一个公民的自由？
我也一直在想，“人”与“公民”这两个词的区别。
法国《人和公民权利宣言》早在1789年就强调，所谓人权是“人”的权利，只要是一个人，就应享有若干种最基本的权利，包括生命、自由、财产不受非法剥夺与侵犯，非依正当程序并由中立公正的法官裁决，不得剥夺任何人的自由，更不用说生命。
即使孙志刚不是公民??这一法律上的概念??即使是一个无国籍人，或者是外国人??他也会因为首先是一个人??一个叫作人的生物??而享有国际公约的规定的基本人权。
人权是人作为一个人所享有的固有尊严。而并不是只有成为一个公民才有的权利。
而从孙志刚案，我们看到，中国的法律制度和执法者缺乏对于人的尊严的最起码的尊重。
所以我也理解了那么多的人不守法的理由。试想，一个不尊重人的法律制度，作为主体的人还有什么理由守法呢？除非是慑于强力。
我也理解了中国人为何总是体现为两面人格的缘由。在强制的领域，人们表现的那样冠冕堂皇，而在私下的领域，则表现的那么自私自利。
论中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的构建
王丹
近年在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。恢复性司法作为一项刑事司法改革措施，发端于二十世纪六七十年代的北美，最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。
未成年人恢复性司法是指利用调解、协商的方式处理未成年人的犯罪问题。它是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式，强调的是恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏，恢复原有和谐的社会关系和秩序。未成年人具有认识能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点。因此，处理未成年人犯罪问题需要谨慎为之。对未成年人适用恢复性司法是完善未成年人司法制度的重要举措。笔者认为，构建未成年人刑事司法的恢复性司法模式可以使刑事司法力量对未成年人违法犯罪的干预达到最优的效果。
未成年人犯罪问题是当前我国社会面临的一个严峻的社会问题，近年来，我国的未成年人犯罪呈上升势头，引起了司法部门及社会各界的高度关注，而随着经济社会的发展，社会价值观念、社会阶层结构、社会生活方式发生的深刻变革，未成年人犯罪在年龄、类型、手段、方式上呈现一些新特点。
一、刑法谦抑原则——未成年刑事司法制度恢复性司法模式构建的法理基础
刑法谦抑原则，是指刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦抑主义所体现的是人类理性的自然法精神，推崇预防犯罪比惩罚犯罪更高明、更有效。法国法学家耶塞克认为，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。”这就要求在实施刑法的过程中注重刑法的建设作用和养成功能，而不是强调刑法的镇压、摧毁和威慑作用。
未成年人刑事司法的恢复性司法模式体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人刑事司法的恢复性司法模式是对犯罪行为做出的系统性反应，它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造，以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为；犯罪行为发生后，不应仅仅去谴责过去的犯罪行为，而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失；罪犯的义务不是简单的接受惩罚，而应该积极地面对犯罪造成的结果，承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训，恢复犯罪前守法的状态，重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致，那么犯罪人就不必承受牢狱之苦，而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行，这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。
二、构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的理性思考
1、我国未成年司法的基本理念与恢复性司法模式基本理念有契合之处
未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则，未成年刑事审判制度的改革方针是“教育、感化、挽救”未成年犯罪人，基本含义是未成年司法既要注重社会的安全、秩序，也要注重保护失足未成年，并使两者有机结合，在未成年司法中对失足未成年应以“教育手段”为核心，努力以非惩罚性手段挽救失足未成年。这是由未成年人犯罪与成年人犯罪之间的本质差别决定的。犯罪的本质在于其造成的社会危害性和人身危险性。而未成年人犯罪与其他犯罪行为一样， 具有社会危害性， 这也决定了未成年人犯罪的应受惩罚性。但是，未成年人与成年人犯罪行为的人身危险性的差别决定了他们的本质区别。未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为，是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治，其部分不良行为甚至不加干预，待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治，其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。因此，未成年刑事审判制度的设计与成年人的刑事审判制度之间应该存在着明显的区别。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现，与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。未成年人恢复性司法也正是因其在保护未成年人方面的积极作用而被当代各国所推崇。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上：它主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。
2、恢复性司法模式的价值取向与我国调解制度的价值取向有相似之处
恢复性司法的主要表现形式为和解（被害人与犯罪人之间）、协商（由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加）、圆形会谈（由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与）。具体到未成年人来说，其核心是由一个受过司法训练的协调人协调、促进各方的商谈，并协助参与各方找到解决问题的适当方法。这与我国的调解制度有诸多相似之处。[2]在刑事诉讼领域，我国刑事诉讼法第172条规定人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别，但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度，就是允许用相对温和的不同于传统刑事程序的方式解决问题，这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。
3、中国传统的价值取向为构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础
“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。我国传统文化推崇“和为贵”，老百姓普遍存在“忌诉”、“厌诉”的心理，主张冤家宜解不宜结，自古以来就有调解、和解的现象。这些都是我们的本土法律资源。遗憾的是，在我们推进法治化的进程中，却忽略了本土法律资源的开发与利用，一味地强调借鉴西方法治的经验，推崇诉讼万能，结果导致法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但不能平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。在这种背景下，“和为贵”式的人民调解重新引起了社会的重视。因此，“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。
4、国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础
构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径，包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如， 在英国，英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪， 首先要同犯罪人面谈， 然后带他们去作案的现场。如果他们是盗窃商店，就带他们去被盗窃的商店，跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性，可以较快地促使他们对自己罪过的反省，也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上，采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程，改正法庭教育流于形式的现状。建立未成年犯罪人的保护处分制度，以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度，其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种。英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分，称为拘禁判决；二是社区保护处分，称为社区判决。确立对未成年犯罪人的量刑圈，综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见，达成处罚协议，能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。
5、我国未成年人的刑事司法制度存在缺陷
我国的未成年人刑事立法缺位是造成我国未成年人司法制度不健全的重要因素之一。同法制比较发达的国家（如日本、德国）相比，我国的未成年人立法显得过于单薄。有关未成年人的刑事法律只能在现行刑法、刑事诉讼法中找到零星的规定（如我国刑法第十七条、刑事诉讼法第十四条、第三十四条第二款），这些特殊规定充其量是正规刑事法律的有限的补充，对于保护未成年人来说力量微不足道。1991年9月4日我国颁布了《未成年人保护法》，2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《未成年人保护法》进行了修订，2007年6月1日起实施。1999年6月28日颁布了《预防未成年人犯罪法》，可以说，这两部法律的出台和修订标志着我国未成年人司法制度的建立和日趋成熟。但这两部法律的规定原则性较强，缺乏相应的具体操作规定，不能得到有效的实施和保障。
未成年人刑事立法上的缺陷直接导致未成年人刑事司法制度的不健全。由于没有专门的法律规范，因此在实践环节指导我国未成年人司法活动的更多是一些司法解释、通知以及刑事政策，具体运作上只是停留在参照成人法的基础上，没有实质性的进展和突破。1985年，联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过了《联合国未成年司法最低限度标准规则》（《北京规则》），全面构建了联合国未成年司法准则的基本框架。该规则立足于把未成年同成年人明确分开的原则，建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。这可以说代表了未成年人司法制度的发展方向。从世界范围看，近年来对未成年人犯罪已由“处罚主义”逐渐转化为“保护主义”，对未成年犯罪人的处置以教为主、以罚为辅，除重大犯罪外，一般以实施保护性管训处罚为原则。但是在我国现行的未成年刑事司法中，却没有充分体现对未成年犯罪人的保护处置原则。在我国，有50%的未成年犯被判处监禁刑， 而在德国只有4%的未成年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%。
6 未成年人犯罪的出现的新趋势
（1）、犯罪年龄低龄化
前几年未成年人作案的高峰年龄为16至18岁，而近几年则为14至16岁，犯罪年龄呈明显的低龄化趋势。据统计，从2000年到2007年，我国的未成年人犯罪的年龄平均下降了2岁，其中14岁至16岁初次实施犯罪行为的占12%，出现了“危险的14岁”的现象。　　
（ 2）、犯罪类型多元化
　未成年人犯罪案件，以侵犯财产犯罪案件为主，其中抢劫、盗窃、抢夺犯罪尤为突出，此外，杀人、强奸、绑架、伤害等恶性案件也时有发生，而尤为值得注意的是，未成年人犯罪还出现在毒品案、参加黑社会性质组织案。如发生在校园周边针对在校学生的敲诈、抢劫等各种案件，已成为社会、学校、家庭关注的焦点，个别学校周边案件的频繁发生，已严重影响到了在校学生及家长的情绪，危及学校的正常秩序和该地区的社会治安。
　　（3）、犯罪手段成人化
　　有资料显示，未成年人的犯罪手段日趋成人化，广泛采用成人犯罪的方法、手段。其一，未成年人作案性质趋于恶性化。部分未成年人在作案时，不计后果、惨无人道，在犯罪过程中，对被害人没有丝毫同情怜悯之心，有的残害被害人肢体，有的为消灭证据而灭口。其二，网络犯罪日益增多。网络的兴起已深刻影响和改变人们的生活方式，由于相应的法规和监管制度并不完善，且网络犯罪具有较大的隐蔽性，越来越多未成年人参与了利用网络传播淫秽信息、进行诈骗等犯罪活动。
　　（4）、犯罪形态团伙化
　　由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验，结成团伙可以互相壮胆、减少作案阻力，易于得逞。据统计，60%的青少年犯罪案件属于团伙作案，纠集多人，相互利用。一种是由未成年人纠合在一起，实施违法犯罪活动；另一种是由成年人控制、教唆未成年人实施违法犯罪活动。特别是有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织结构、作案纪律和防侦破措施，已形成黑社会组织的雏形。
　　（5）、犯罪方式智能化
未成年人在犯罪中使用的作案工具越来越先进。随着高科技的发展，未成年人作案时在通讯工具上使用手机，在代步工具上使用摩托车甚至小轿车。实施高科技犯罪也成为未成年人犯罪的主要形式之一，如利用国际互联网制作、传播、观看淫秽物品，窃取、更改、复制电信号码，窃取上网账号及密码等。同时未成年人反侦查能力也不断增强，实施犯罪之前精心布署，作案后伪造现场，毁灭、转移证据。
预防未成年人犯罪出现的新趋势，不仅要加强未成年人道德建设，提高未成年人自身免疫力，净化未成年人成长外部环境，落实未成年人监护措施，还要做好以下几项工作：
1、完善以家庭为基础的成长监护体系、以学校为基础的素质教育体系和以社区为基础的青少年帮扶体系构成的预防教育体系，大力开展“平安家庭”、“和谐家庭”建设，在加强学校素质教育方面，调整课程设置，增加公民意识、青春期教育、心理、法制、自我保护等素质教育内容，在建设社区服务平台时，要设置青少年事务社区工作站，组织社会群体参与青少年社区服务。
2、大力开展法制教育，努力增强青少年的法制观念，积极预防未成年人犯罪。动员全社会各方面的力量积极开展预防未成年人犯罪的教育，加强对未成年人的正面引导，在对青少年进行思想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育的同时，还要培养他们树立正确的世界观、人生观和价值观，增强他们的法制观念，培养他们遵守法律、法规的行为习惯，这是减少青少年发生违法行为的一项治标治本的措施。
3、净化未成年人成长的文化环境和社会环境。一是加快建设有利于青少年健康成长的各类活动场所。有关职能部门应结合实际，以社区为载体，建立适合未成年人的文化设施；二是加强文化、娱乐场所的监督管理，开展经常性的执法检查。三是切实加强对网吧的管理。强化对网吧的经常性检查，切实落实网吧不得接纳未成年人和网吧远离学校的规定。
4.加大对收赃的打击力度。调查发现，未成年人犯罪绝大部分为盗窃非机动车、手机、电缆、金器等物品，未成年人之所以多次反复盗窃犯罪，是因为他们能够轻易销赃并从中获利。这些情况反映了当前我市对手机、车辆、废旧品等二手市场等存在一定的管理漏洞。
5、加强对失足未成年人的跟踪帮教。司法部门在办案时，要落实教育、感化、挽救的方针，贯彻宽严相济刑事政策，把惩治犯罪和矫正、预防犯罪紧密结合起来。相关部门应密切配合，对失足青少年进行综合矫治，做好帮教工作，关心他们的思想和生活，发动全社会力量帮助他们解决就学、就业等具体困难，形成全社会都来关心帮助失足青少年的局面。