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福建省开办乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法

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福建省开办乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法

福建省人大常委会


福建省开办乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法
福建省人大常委会



(1986年12月12日省第六届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 开采范围和条件
第三章 审查批准
第四章 监督管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为促进我省乡镇集体和个体采矿业的发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》(简称《矿产资源法》)第十四条规定,结合我省具体情况,制定本办法。
第二条 凡在我省境内开办乡镇集体矿山企业和个体采矿,都必须遵守《矿产资源法》和本办法。
第三条 本办法所称的矿产资源包括:金属、非金属、能源矿产和地下水。
第四条 矿产资源属于国家所有,地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
政府保障矿产资源的合理开发利用,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。
第五条 对乡镇集体矿山企业和个体采矿应积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理。政府鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展;通过行政管理、指导、帮助和监督个人依法采矿。
各级人民政府及有关主管部门应当指导、帮助乡镇集体矿山企业和个体采矿不断提高技术水平、资源利用率和经济效益,加强安全生产。
地质工作单位和国营矿山企业应当按照积极支持、有偿互惠的原则向乡镇集体矿山企业和个体采矿提供地质资料和技术服务。
第六条 矿产资源的开发管理必须坚持谁开发,谁保护;谁破坏,谁赔偿(受罚);谁污染,谁治理的原则。
第七条 开采矿产资源,必须依法申请取得采矿权,领取采矿许可证,禁止无证采矿。
国家保护合法的采矿权不受侵犯,采矿权不得买卖、租赁和用作抵押。
第八条 省地质矿产主管部门,主管全省矿产资源开采的监督管理工作。地、市、县地质矿产主管部门(即矿管部门),负责本辖区内矿产资源开采的监督管理工作。各级人民政府有关主管部门应协助地质矿产主管部门进行矿产资源开采的监督管理工作。

第二章 开采范围和条件
第九条 鼓励乡镇集体矿山企业开采下列矿产资源:
(一)未经地质勘探的矿点;
(二)经地质勘探、国家尚未规划开采的地方小型矿区;
(三)国营矿山企业矿区范围内的边缘零星矿产。
第十条 允许个体采挖零星分散的矿产资源和只能用作普遍建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。
第十一条 禁止在下列范围开采矿产资源:
(一)港口、机场及国防工程设施圈定的地区以内;
(二)重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内;
(三)铁路和重要公路两侧一定距离以内;
(四)重要河流及堤坝两侧一定距离以内;
(五)国家划定的自然保护区、风景名胜区、重要文物保护区和具有重大科学价值的地质现象、矿物保护区;
(六)国家规定不得开采矿产资源的其他地区。
第十二条 开办乡镇集体矿山企业和个体采矿应具备下列条件:
(一)乡镇集体采矿应具备:
1、有开采区范围内必要的地质矿产资源资料、矿界图件和开采方案;
2、具有与申请的开采规模相适应的资金、技术力量和设备;
3、具备必要的安全生产措施、矿产资源保护和环境保护措施。
(二)个体采矿应具备:
1、有明确的开采地点和范围;
2、有相应的安全生产、采掘技术和矿产资源保护措施。

第三章 审查批准
第十三条 开办乡镇集体矿山企业和个体采矿按下列规定办理审批:
(一)乡镇集体矿山企业,申请开采未经地质勘探的矿点,在本县(市)境内的,由县(市)人民政府审批;
开采跨县(市)的矿点,由行政公署或市人民政府审批;
开采跨地、市的矿点,由省人民政府审批。
(二)乡镇集体矿山企业,申请开采经地质勘探、国家尚未规划开采的地方小型矿区,本地、市辖区内,由行政公署或市人民政府审批;跨地、市的,由省人民政府授权的省行业主管部门审批。
(三)乡镇集体矿山企业申请开采国营矿山企业矿区范围内的边缘零星矿产,由国营矿山企业统筹安排并签署意见,报国营矿山企业上级主管部门批准。
(四)凡个人申请采挖零星分散矿产和用作普通建筑材料的沙、石、粘土矿产,经乡(镇)人民政府证明,由县(市)地质矿产主管部门审批。
(五)中外合资或中外合作的乡镇集体矿山企业,采矿审批手续参照本办法规定办理。
第十四条 凡批准开办的乡镇集体矿山企业和个体采矿,由批准机关在批准前,会同同级的地质矿产主管部门,对开采范围和矿产资源合理开发利用方案进行复核,并签署意见,在批准后由同级的地质矿产主管部门根据批准文件颁发采矿许可证。
第十五条 审批机关对办矿者的申请,自收到申请之日起,应在三十日内,作出批准或不批准的决定。
颁发采矿许可证的机关,自接到批准文件之日起,应在十五日内,办理采矿许可证。
第十六条 采矿许可证的有效期限分别为:乡镇集体矿山企业不超过五年;个体采矿不超过二年。期满后,需要延长的,应报原发证机关批准。
凡变更企业名称、开采矿种、开采方式、开采范围的,须重新办理申报手续。
第十七条 采矿许可证由省地质矿产主管部门统一印发,任何单位和个人不得擅自复制。
第十八条 领取采矿许可证应缴纳手续费,其标准由省地质矿产主管部门制定。
第十九条 乡镇集体矿山企业或个体采矿自取得采矿许可证之日起三十日内,凭采矿许可证向所在地工商行政管理机关,申请核准登记,领取营业执照,办理税务登记,方可采矿。

第四章 监督管理
第二十条 领得采矿许可证的乡镇集体矿山企业和个人应向发证机关报告开工情况,在取得采矿许可证之日起一年内不施工的,由原发证机关注销其采矿许可证和营业执照。
第二十一条 国家批准建设的矿区范围内已有的乡镇集体矿山企业或个体采矿,应当关闭或者到指定的地点开采,由矿山建设单位给予合理的补偿;也可以按照该矿山建设单位的统筹安排实行联合经营。
已开采而未办理报批手续的,应迅即补办,在本办法颁布后六个月内仍不补办报批手续的,由当地地质矿产主管部门责令停止开采。
第二十二条 乡镇集体矿山企业和个体采矿应向县(市)地质矿产主管部门缴纳矿产资源开发管理费,收费办法由省地质矿产主管部门另行制定,报省人民政府批准。
矿产资源开发管理费,用于人才培训、提供服务等方面,专款专用,不得它用。
第二十三条 乡镇集体矿山企业和个体采矿,必须遵守有关环境保护的法律规定,防止污染环境。对复土、废石、污水等应妥善处理,不得随地倾倒、排入溪流、江河、农田。同时应接受环境保护部门的监督检查,执行环保部门作出的有关规定。
第二十四条 乡镇集体矿山企业和个体采矿应遵守下列规定:
(一)采用合理开采方案、禁止乱挖滥采、浪费和破坏矿产资源,对同时采出而暂时利用不上的矿石或含有有用组分的尾矿要妥善保存;
(二)对已批准的矿界,必须严格遵守,不得越界开采;
(三)乡镇集体矿山企业必须测绘井上、井下工程对照图或露天开采工程图;
(四)开采矿产资源造成耕地、林地破坏的,应采取复垦利用、植树种草或其他利用措施,给他人生产、生活造成损失的,应当负责赔偿;
(五)开采矿产资源时,如发现有重大科学文化价值的罕见地质现象及文化古迹,应加以保护,并及时报告有关部门;
(六)必须遵守国务院颁发的《矿山安全条例》、《矿山安全监督条例》及《水土保持条例》的规定,防止工伤事故和水土流失;
(七)在关闭矿山时应负责回填矿坑,复土造田,提出矿山闭坑报告,报请审查批准。
第二十五条 乡镇集体矿山企业和个体采选的矿产品,按下列办法收购、销售:

(一)金、银、宝石、水晶等矿产品,按国务院规定由指定的单位统一收购,任何其他单位或个人不得收购;开采者不得向非指定单位销售;
(二)其他矿产品的收购和销售办法由省人民政府另行规定。
第二十六条 凡采矿中发生矿区范围的争议,由当事人协商解决,协商不成的,由所在县(市)的人民政府根据依法核定的矿区范围处理;跨县(市)的矿区范围的争议,由有关行政公署或市人民政府处理;跨地、市的矿区范围争议,由省人民政府处理。

第五章 法律责任
第二十七条 违反本办法,有下列行为之一的,视情节轻重分别予以处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)未领取采矿许可证擅自采矿的,责令停止开采,没收采出的矿产品及违法所得,并处以罚款500至5000元;

(二)越界开采者,责令退回界内开采、赔偿损失,没收越界开采的矿产品和违法所得,并处以罚款200至2000元;拒不退回界内开采,造成矿产资源严重破坏的,吊销采矿许可证,依照《刑法》第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任;
(三)买卖、出租、转让矿产资源以及采矿权或者将采矿权用作抵押的,没收违法所得,吊销采矿许可证,并处以罚款2000至10000元;
(四)违反本办法收购和销售国家统一收购的矿产品的,没收矿产品和违法所得,并处以罚款1000至5000元;情节严重的,依照《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定,追究刑事责任;
(五)违反本办法,采取破坏性的方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏的,责令赔偿损失,并处以罚款2000至4000元;情节严重的,吊销采矿许可证;
(六)盗窃、抢夺矿山企业和勘查单位的矿产品和其他财物的,破坏采矿、勘查设施的,扰乱矿山和勘查区生产秩序的,分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十六条、第一百五十八条的规定追究刑事责任;情节轻微的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定予以
处罚;
(七)违反本办法第二十四条第四款、第七款规定的乡镇集体矿山企业处以罚款10000元以下;个体采矿处以罚款1000元以下。
第二十八条 本办法第二十七条第一款、第二款、第三款、第七款规定的行政处罚,由县(市)人民政府决定;第四款规定的行政处罚,由工商行政管理部门决定;第五款规定的行政处罚,由省地质矿产主管部门决定。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚通知之日起十五日内,向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
罚款及没收违法所得全部上交国库。
第三十条 国家工作人员必须忠于职守,依法办事,对玩忽职守,徇私舞弊的,视情节轻重给予行政处分,直至追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 本办法自1987年1月1日起施行。本省过去有关规定同时废止。
第三十二条 本办法的应用解释权属省地质矿产主管部门。



1986年12月12日
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社会生产关系视野中的犯罪学


孔 一*

内容提要:犯罪学自1876年龙伯罗梭发表《犯罪人论》创立迄今已有127年
的历史,而今天的犯罪学并没有明显超越意大利学派当年的成就。我国的犯罪学
更处于封闭徘徊之中。从事犯罪学研究的科学家群体尚没有共同遵从的世界观和
行为方式,没有在一些基本问题上取得共识。一个学科的基本问题是:研究对象、
研究方法、研究取向和研究者的培养模式。如果把犯罪学研究视为一种社会生产
实践活动,则在社会生产关系的视野中我们能够获得关于这几个问题的有效答案。
关键词:社会生产关系 犯罪学 研究对象 研究方法

人类对犯罪有着恒久的兴趣和规避的期望,以致于这种关注最后产生了一个学科——犯罪学。但是,当你满怀希望的翻开一本国内版的犯罪学教科书或在国内某所开设犯罪学课的大学选修了犯罪学,你的感觉一定是:犯罪社会学理论、犯罪心理学理论、犯罪生理学理论或其他犯罪学理论都是有道理的和可接受的;季节气候、工资政策、 人口结构、教育年限、家庭出身、父母脾性、气质类型等等都和犯罪有某种联系。你一时难以判断哪一种理论更有效,哪些因素在哪种程度上对犯罪起作用。同时,你也只是获得了这些“理论”和“联系”的表象,并不清楚它们是如何建立的。犯罪学长久的处于一种自圆其说的封闭的前科学阶段,它所能提供的只是经验的陈述或理论的片段,没有提出足够的“问题”和学科所必需的独特的研究“方法”。如果我们把犯罪学视为社会生产实践活动的产物,则在这样一种社会生产关系中我们需要考察其社会需求,劳动对象,生产工具,生产者和消费者。

一、 关于犯罪人们想知道些什么

无论从人类固有的探知欲还是减少犯罪损失增进人类福利的诉求来看,人们最想知道最需要知道的是“为什么会有犯罪”。必须清楚的是,“犯罪”指的是犯罪现象还是犯罪行为。现象与行为是不同的,说到他们的关系我们必须提到中世纪在“唯实论者”(realists)和“唯名论者”(nominalists)之间发生的关于“一般概念”(universals)的著名论战。论争的焦点是一般概念的性质及这些概念与现实中存在的特定客体的关系和思想知识的起源及人的思想知识的客观有效性。以托马斯·阿奎那为代表的唯实论者认为在人类思想的世界与外部现实世界之间存在着一种严格的对应,一般观念独立存在于它们在经验世界的具体事物之中。唯实论者相信人类有认识事物真实本质的可能性,并且有可能经由推理能力的运用而洞见在自然界中起作用的一致性及规律。以邓斯·司各脱代表的唯名论者则认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人的感觉的认知。人们用以描述外部世界的一般概括和分类只是称谓,其在客观



自然界没有直接、忠实的副本和对应物,如只有正义之举而无正义。唯名论者怀
疑人有探明事物本质的能力,而且不承认那些不能被即时性感觉和有关个别事实具体观察所证实的命题。 涂尔干(又译迪尔凯姆)坚持认为社会科学应当研究整体的社会事实,强烈反对心理学的还原主义 。在失范研究的经典之作《自杀论》中涂尔干采用了大量的统计资料,而拒绝用个别事例来说明问题 。 犯罪现象不是犯罪行为的简单加和而是复杂的聚合,犯罪现象是一种客观实在而具有自身的特征和规律。犯罪是环境和个人相互作用的结果。我们应当充分认识到作为整体的犯罪现象与作为个体的犯罪行为的区别,注重研究犯罪现象的“新质”。否弃以个体行为或个别事件的特征推论总体,否弃以个体行为的规律代替整体的现象的规律。因此,“为什么会有犯罪”这一问题可以分解如图1:

图1:“为什么会有犯罪”分解图

在同一环境中
现象:社会中为什么会有犯罪现象(ⅰ) (正)为什么有些人犯罪
(反)为什么另一些人不犯罪
为什么会有犯罪 同一个人
行为:某个人为什么会有犯罪行为(ⅱ) (正)为什么在此环境中犯罪
(反)为什么在彼环境中不犯罪
这一问题框架是我们衡量理论解释力的有效工具。由于犯罪现象和犯罪行为分属于不同的层次以及理论的边界性问题,我们不能苛求某一理论能解答所有这四个问题,同时也应当清楚不可能出现一种全能的理论。

二、犯罪学能回答什么——犯罪学研究什么

犯罪学是研究犯罪的。什么是犯罪?这千古之思困扰犯罪学家的难题。公众眼里的犯罪是那些邪恶的伤害他人的和应受谴责与惩罚的行为。常识中的关于犯罪的印象大多来源于对传统犯罪的认识(如杀人、盗窃等)。科学的犯罪定义究竟是什么?能不能有一种普适的犯罪概念?有没有永恒的犯罪?历史上的犯罪定义可以分为两大类:1、主观定义认为犯罪是罪恶、罪孽、恶行。违背了神圣的道德原则,如善、正义、对神灵的敬畏等。“触犯了人类正直与怜悯之心” 。 主观定义的概括力强,但起操作性差,没有客观的认定标准。2、客观的定义认为犯罪是违反刑法规范应予刑罚处罚的具有严重社会危害性的行为。与主观定义相反,客观的定义标准明确,易于认定,但具有严重社会危害性的行为并没有全部包含在内。海盗、决斗、卖淫、初夜权、堕胎、酗酒、通奸、同性恋等行为在人类社会的不同时空在成文规范和人的观念中有着很不一致的评价。清朝末期,有个人杀了通奸者与自己的妻子之后到县衙自首,县令认为他有力的维护了地方的风化而赏纹银10两。几年后的1911年,一个青年因报杀父之仇而被新政府判罪入狱 。这是共同空间不同时间的规范冲突。一个叫法蒂梅的瑞典库尔德移民因为和家族规定以外的瑞典小伙子恋爱而遭到在当地德高望重的父亲的枪杀。这桩违反瑞典法律的暴行被库尔德移民认为是洗刷家族耻辱的义举 。这是共同时空下规范剧烈冲突。因此,我们认为“犯罪”不仅是一种客观的存在,同时也是人们主观评价的结果;犯罪的界定依据行为的危害程度,也取决于标定者的力量。正如伊拉克入侵科威特违反国际法,而美国攻打伊拉克却能获得联合国决议的支持一样。霍布斯在《利维坦》中指出:无法则无罪行,无主权则无罪行。萨瑟兰说“犯罪是被视为于国有害从而加以禁止的行为,并且,国家可以至少作为最后的手段以刑罚对其做出反应。” 。犯罪是弱势者对强势者的伤害,当强势者拥有了强大的公共权力,就变成了马克思在《德意志意识形态》中所说的“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样也不是随心所欲的产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也是那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。” 至此,我们可以把犯罪定义为“有自由意志的人违犯某一时空中之群体共识之规范,严重损害其利益或伤害其感情的行为。该群体需具有足够的制裁能力。”此定义将幼儿与精神病人排除在外,原因是无意志则无责任;对一个理智不健全难以明辫事理的人实施惩罚无矫治效果也无威慑力,同时很不人道;精神病人之危害社会,阻止之法只能是祈求医学的昌明和医生的努力,不能借助于威吓和刑罚;违反的规范可能是有形的也可能是无形的——只存在于人们的观念之中,规范保护的是某一特定群体中优势者的利益或情感。需要澄清的是规范和利益并不总是一致的,规范有时保护的只是过时的“利益”,它并不符合现时人们的真正利益所在。20世纪中叶,新几内亚的奥玛利咯拿族有个叫土鲁瓦的酋长威名遍于岛内外,他偏爱自己的儿子盖亚甚于自己的外甥,不愿意叫儿子到舅舅家去(奥玛利咯拿族仍有母系氏族的遗迹,儿子要由舅舅抚养,并继承舅家的财产。这在20世纪初已失去了经济动因,而日益不被人们从心里接受)也不愿意外甥密达卡继承自己的家业。一次,儿子殴打了外甥,法官因偏袒土鲁瓦而判监禁于密达卡。此事激怒了族人,他们围住酋长的住处叫嚷“走开”“我们驱逐你走开”。这是放逐恶人的仪式,具有神圣的力量,仍谁都不能违抗。最后,盖亚被驱逐。 这就是说,规范有时维系的只是现时人们的错误的情感或徒具形式的规范的桎?埂R桓鲂形?奈:κ欠裱现匾?由缁嵊跋臁⑺鹗??俊⑸撕Τ潭取⑿形?灾屎椭鞴鄱裥远?āH舯簧撕Φ娜禾逦拮愎坏闹撇媚芰Γ?蛟傺现氐奈:Χ疾荒艹闪⒎缸铮?蛭?缸锛纫?惺率狄残枰?甓ā?br> 明确了犯罪学研究的犯罪是什么之后,还需要知道犯罪学具体研究什么。说到具体的研究对象,一些研究者认为是犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防 ,一些学者认为应研究犯罪原因 ,也有少数学者认为应当以“犯罪现象的结构”为唯一研究对象 。我们遵从犯罪学界已经形成的关于广义和狭义犯罪学的划分,二者的区别主要是广义的研究犯罪预防狭义的则不把犯罪预防作为研究对象。我们现在主要分析狭义说,从犯罪学者的研究实践来看,现象和原因都涉及,但我们不能以此为据简单的认为第一种说法是正确的。科学的功能在于描述、解释和预测,全部科学探索都是在建立事物之间的联系或者说是在探求自变量(independent variable)与因变量(dependent variable)之间的因果关系。作为认识科学的狭义犯罪学它所研究的既不应当只是犯罪现象或犯罪原因,也不是犯罪现象和犯罪原因的简单组合,而应当研究犯罪现象和犯罪原因之间的关系。这就是说,犯罪学不仅要研究犯罪总量(规模)、犯罪率、被害率、犯罪方式(工具、预谋、手段等)、犯罪目标、犯罪时空分布、犯罪损失、犯罪类型、犯罪人(性别、年龄、职业等)被害人(性别、年龄、职业等)、犯罪组织化程度、公众安全感等描述犯罪的指标,还要研究解释犯罪的指标,如自然环境、社会环境、个体的社会属性和生理、心理特征,请见下图2:

图2:解释犯罪的指标
自然环境:地域、气候、季节、时日 ……


环境

社会环境:政治、经济、文化、社会动荡(如战争、革命、
骚乱)、传媒、社会控制政策、警察、法官、监狱
家庭、学校、社区、宗教、社会结构、人口规模、人口密度、人口流动、城市化……


论电子格式合同的法律效力

谢波


格式合同(Standard Form Contract)又称为格式条款、标准合同、定式合同或附合合同,是指一方当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一,它的出现不仅改变了传统的订约方式,同时也对合同自由原则提出了挑战。这种加快定单发出和接受的方式与快速的标准化生产相伴而生,其核心模式即是预先印制好的买单和卖单格式。[1]
随着计算机技术的发展与广泛应用,网络时代的到来,一些大型的电子商务网站也拟订了极为详尽的格式条款。在目前普遍所订立的合同总数中,格式合同的数量大约占45%以上。在西方发达国家,合同总数的99%为格式合同。因此,有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。在现代商业交易中,格式合同的大量运用所带来的效益是显而易见的。首先,使用格式合同可以最大限度地节省订约时间,从而加速交易的进行;其次,使用格式合同格式也极大地降低了交易成本。对于标准格式合同的优点,有学者形象地指出:“在大规模生产的时代,几乎没有必要去强调大量生产的商品的优点,这与适用与其他事情一样适用于大量生产的合同。”[2]随着我国社会主义市场经济的迅速发展,特别是加入WTO后,格式合同以其自身的价值与特征,被广泛地应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展。但它也给经济的发展带来了一些负面影响,并由此引发了一系列的法律问题。
我们应当看到,格式合同对极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷确实起到了重要作用。尽管格式合同被认为在一定程度上违反了契约自由原则,但由于它有着自身的优势,而且已广泛应用于商业交易中,因此,各国立法往往在一定条件下肯定其法律效力。英国法学家戴西和莫里斯也提醒道,在涉及当事人之间谈判权力明显不平等的标准格式合同时,适用使合同有效原则就要特别慎重[3]。所以格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚实信用原则以及与非格式条款相抵触时,则不应具有法律效力。
如前所述,由于电子商务大量采用自动交易手段,其所包含的交易条件除少部分可以协商外,大部分是不具有可协商性、供重复使用的格式条款。对于这些格式条款,对方要么接受,要么拒绝,没有讨价还价的余地。由此产生的问题是可能损害处于弱势地位、缺乏谈判经验的合同相对人的利益。例如,有的网站的格式条款规定:本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款,修改后的合同条款一经通知即生效;有的网站的格式条款要求消费者事先接受其要到承诺作出以后方可知晓的协议;还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目的方式提请相对人注意等,这均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。因此,如何在意思自治的体制下伸张合同正义,使经济上的强者不能凭借合同自由之名压榨弱者,是现代法律面临的艰巨任务。[4]另一个相关的问题是可能产生所谓的“格式之争”,即当要约人和承诺人在向对方发出要约与承诺是分别以各自的格式合同进行时,虽然可以导致合同成立,但若产生了纠纷,到底应依哪方的合同条款来确定双方的权利义务。
为此,我国《合同法》为了保护合同相对人的合法权益,在第39条、第40条和第41条分别对格式条款作了相应的规定,这些规定尽管是针对普通商品交易作出的,但其原则、精神应当认为,对于电子商务仍然是可以适用的。但我国《合同法》却没有涉及上述“格式之争”的问题。理论上,现代合同法是倾向于采用“打最后一枪者居优”的原则,即以承诺方在承诺中所附的格式条款来确定合同的内容。其理由在于如果承诺的内容与要约不同则构成一项反要约,若原来的要约方对此不仅没有及时提出异议,而且照此履行,则其履行行为本身便应视为对该项反要约的接受。笔者认为,上述理论颇值得我国法学理论和实务界借鉴。

(作者:谢波 云南大学法学院 法律硕士 e-mail:xbylgt@yahoo.com.cn)

参考资料:
[1] John Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1982, 165.
[2] [英]P.S.阿狄亚著:《合同法导论》(第五版),赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第17页。
[3] Collins, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, London: Stevens & Sons Limited, 1987, 1187.
[4] 傅静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第118页。