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扬州市村经济合作社组织暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 16:58:59  浏览:9338   来源:法律资料网
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扬州市村经济合作社组织暂行办法

江苏省扬州市人民政府


扬州市村经济合作社组织暂行办法


政府令第79号




《扬州市村经济合作社组织暂行办法》已于2011年11月21日经市政府第50次常务会议讨论通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。

市长: 二O一一年十一月二十九日





扬州市村经济合作社组织暂行办法



第一条 为建立健全村级集体经济组织,稳定和完善农村家庭承包经营和集体统一经营相结合的双层经营体制,维护农村集体经济组织及其成员的合法权益,促进农村集体经济发展,推进社会主义新农村建设,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《江苏省农民专业合作社条例》、《江苏省农村集体资产管理办法》等有关法律法规规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的村经济合作社,是指在农村双层经营体制下,自愿联合、集体所有、合作经营、民主管理、服务成员的社区性农村经济组织。

第三条 本市行政区域内村经济合作社的设立、分立、合并、运行、终止活动,适用本办法。

第四条 村经济合作社依法代表全体成员行使集体财产所有权,享有独立进行经济活动的自主权。尚未设立村经济合作社的,村集体财产所有权暂由村民委员会行使。村集体所有的财产受法律保护,任何单位和个人不得侵占、私分、挪用和破坏。

第五条 村经济合作社应当遵守法律法规和章程,尊重和维护成员、村内其他经济组织的合法权益。

第六条 村经济合作社应当接受乡镇人民政府(包括涉农的街道办事处,下同)的监督,协助和配合村民委员会工作,为村级组织履职提供必要的经费,合理安排村公共事务和公益事业所需的资金。

村民委员会应当尊重和支持村经济合作社依法独立进行经济活动的自主权,保障村经济合作社及其成员的合法权益。

第七条 村经济合作社以其成员为主要服务对象,承担本社资产经营与管理、资源开发与利用、合作指导与服务等职能。

第八条 县级以上人民政府应当组织本级农村经营管理部门和其他有关部门及单位,依照有关法律、法规的规定,依据各自职责,在资金、税收、用地、交通、供水、供电等方面制定具体措施予以扶持,并为其提供必要的公共服务。

第九条 市、县(市、区)农村经营管理部门是本行政区域内村经济合作社的业务主管部门,负责村经济合作社设立、变更、注销登记前的审查,并监督指导村经济合作社依法开展活动。

乡镇人民政府受市、县(市、区)农村经营管理部门的委托,具体负责村经济合作社设立、选举、运行、终止的指导和服务工作。

县(市、区)工商行政管理部门是本行政区域内村经济合作社的登记管理部门,负责村经济合作社的登记管理工作。

第十条 设立村经济合作社应当具备下列条件:

(一)有符合本办法规定的成员;

(二)有符合本办法规定的章程;

(三)有符合本办法规定的组织机构;

(四)有符合本办法规定的名称和章程确定的住所;

(五)有符合章程规定的成员出资。

第十一条 村经济合作社成员以量化到其名下的村集体经营性净资产份额作为主要出资方式,也可以以货币出资。

设立村经济合作社应向登记机关提交经本村村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的量化到成员名下的集体经营性净资产份额出资方案或经乡镇以上农村经营管理部门核准的货币出资证明。

集体经营性净资产份额出资方案应当包括清产核资、股权设置、成员界定及股份量化等内容。

第十二条 设立村经济合作社,应当召开由全体设立人参加的设立大会或设立人代表大会。设立时符合本社成员条件的人为设立人。

设立人超过一百五十人的,可以召开设立人代表大会。设立人代表可由村民按每五户至十五户推选一名或由各村民小组推选。

设立人代表大会的代表人数不得低于设立人总数的百分之十;设立人超过一千人的,设立人代表人数占设立人总数的比例可以适当降低,但设立人代表人数不得低于一百人。设立人代表大会可以行使设立大会的职权。

设立大会行使下列职权:

(一)通过本社章程;

(二)选举产生理事长、理事、执行监事或者监事会成员;

(三)审议其他重大事项。

第十三条 村经济合作社章程应当符合法律法规的规定。章程应当载明下列事项:

(一)名称和住所;

(二)业务范围;

(三)成员资格取得、保留及丧失条件;

(四)成员的权利和义务;

(五)组织机构及其产生办法、职权、任期、议事规则;

(六)成员的出资方式、出资额;

(七)财务管理和盈余分配、亏损处理;

(八)章程修改程序;

(九)解散事由和清算办法;

(十)公告事项及发布方式;

(十一)需要规定的其他事项。

第十四条 符合本办法设立条件的村经济合作社可以向工商行政管理部门申请登记注册,取得农民专业合作社法人资格。

第十五条 村经济合作社合并、分立、终止的,应当经成员大会或成员代表大会表决权总数的三分之二以上通过,报乡镇人民政府核准,并报县级农村经营管理部门备案。

村经济合作社合并、分立或者终止时,应当依法清理债权债务,并到工商行政管理部门办理相关的变更、注销手续。

第十六条 户籍在本村,符合下列条件之一的,为本社成员:

(一)应当享有农村土地承包经营权的成员;

(二)父母双方或者一方为本社成员的;

(三)与本社成员有合法婚姻关系落户的;

(四)因成员依法收养落户的;

(五)政策性移民落户的;

(六)符合法律法规规章和国家、省、市及本社章程有关规定的其他人员。

第十七条 因下列原因之一户籍关系迁出本村或者被注销的,应当保留成员资格:

(一)解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的初级士官;

(二)全日制大、中专学校的在校学生;

(三)被判处徒刑的服刑人员;

(四)符合法律法规规章和国家、省、市及本社章程有关规定的其他人员。

第十八条 除本条例第十六条、第十七条规定以外的人员,履行村经济合作社章程规定义务,经本社成员大会或成员代表大会表决权总数的三分之二以上通过的,可以成为本社成员或者保留本社成员资格。

第十九条 村经济合作社应当编制成员名册,经公示无异议或者异议不成立的,报乡镇人民政府和县级农村经营管理部门备案。

第二十条 成员依法享有下列权利:

(一)十八周岁以上未被剥夺政治权利的成员享有选举权、被选举权和表决权;

(二)享有对本社集体资产承包经营的权利;

(三)享有本社章程和成员大会或成员代表大会决定的生产生活服务、盈余分配、土地征收征用补偿费分配、宅基地使用和各项福利的权利;

(四)享有民主监督管理的权利;

(五)法律法规规章和章程规定的其他权利。

第二十一条 成员应当承担下列义务:

(一)遵守本社章程;

(二)执行本社各项决议;

(三)维护本社的合法权益;

(四)法律法规规章和章程规定的其他义务。

第二十二条 成员大会是村经济合作社的权力机构,依照本办法和章程行使职权。

村经济合作社成员超过一百五十人的,可以按照章程规定设立成员代表大会,其代表人数不得低于成员总数的百分之十;成员超过一千人的,其代表人数占成员总数的比例可以适当降低,但代表人数不得低于一百人。

成员代表大会按照章程规定可以行使成员大会的部分或者全部职权。

理事长(理事会)是成员大会的执行机构,对成员大会负责。理事长、理事会成员由成员大会从本社成员中选举产生,依照有关法律、法规和章程的规定行使职权。理事长为法定代表人。

执行监事(监事会)是成员大会的监督机构,对成员大会负责。执行监事、监事会成员由成员大会从本社成员中选举产生,依照有关法律、法规和章程的规定行使职权。

理事会议、监事会议的表决,实行一人一票制。

第二十三条 理事长、理事会成员、经理、财务会计人员不得兼任监事。

第二十四条 成员大会或成员代表大会每年至少召开一次。有百分之三十以上的成员或成员代表提议或者执行监事(监事会)提议,应当召开临时成员大会或成员代表大会。

第二十五条 成员大会行使下列职权:

(一)修改章程;

(二)听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告;

(三)选举、罢免理事长、理事、执行监事或监事会成员;

(四)听取、审查理事会和监事会工作报告,撤销或者改变理事会作出的不适当决定;

(五)讨论决定重大财产处置、投融资、担保和生产经营活动中的其他重大事项;

(六)批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案,监督财务管理工作;

(七)章程规定的其他职权。

第二十六条 村经济合作社成员大会选举和表决,实行一人一票制,成员各享有一票的基本表决权。

召开成员大会或成员代表大会,须有三分之二以上成员或成员代表参加方为有效。成员大会或成员代表大会作出合并、分立、终止经济合作社的决议或修改章程等重大事项时,应当由成员大会或者成员代表大会表决权总数的三分之二以上通过;作出一般事项决定时,应当由成员大会或者成员代表大会表决权总数半数以上通过。

第二十七条 成员大会或成员代表大会决定的事项,不得与法律法规和国家政策相抵触,不得侵犯成员人身权利、民主权利和合法的财产权利。

成员大会或成员代表大会决定的事项应当及时向成员公布,任何组织和个人不得擅自改变。

第二十八条 理事长(理事会)行使下列职权:

(一)召集、主持成员大会或成员代表大会,负责日常社务管理工作;

(二)拟订本社经济发展规划、生产经营计划和集体资产经营管理方案;

(三)组织重大投资项目可行性论证并提出投资决策方案;

(四)拟订本社财务管理制度、财务预决算方案、资产经营方案和盈余分配方案;

(五)执行成员大会或成员代表大会通过的决议。

第二十九条 执行监事(监事会)行使下列职权:

(一)监督本社章程的执行;

(二)监督成员大会或成员代表大会决议的执行;

(三)监督理事会的职责履行及日常工作;

(四)审查本社财务并向成员公布审查情况。

第三十条 村经济合作社参照执行《村集体经济组织会计制度》,并遵守有关财经法律法规。村经济合作社应当委托乡镇(街道)农村经营管理部门代理会计核算业务,但不得改变其资产所有权、使用权、审批权和收益权。

第三十一条 村经济合作社应当实行财务公开和民主理财制度,定期向成员公布财务状况。农村经营管理部门应根据《扬州市农村集体经济组织审计暂行办法》的要求,定期对村经济合作社财务进行审计监督。

第三十二条 村经济合作社及成员合法权益受到侵害时,各级人民政府应当依法处理;当事人可以申请人民调解组织调解,也可以依法向人民法院起诉。

第三十三条 任何单位和个人侵占、截留、私分、挪用、破坏村经济合作社财产,或违规向村经济合作社收费、集资、罚款、摊派的,由县级以上农村经营管理部门依法查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条 村经济合作社示范章程,由市农村经营管理部门拟定,供各地参考。

第三十五条 本办法自2012年1月1日起施行。







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  挪用公款罪是贪污贿赂类犯罪中最常见、多发的犯罪,在实践中该罪名的认定存在许多疑难问题,理论上诸多分歧也导致实践中的混乱,笔者想结合实践中的实际案例,进行挪用公款罪犯罪构成中几个问题的探讨。
自刑法规定挪用公款罪以来,“两高”及全国人大对挪用公款罪做了大量的司法和立法解释,但这些解释之间也存在一些不相一致的地方,造成司法实践中对该罪的认识存在不同的理解。这样,既不利于区分罪与非罪的界限,体现罪责刑相一致的刑罚原则,也不利于打击、遏制这类犯罪,预防犯罪的发生。笔者列举一些案例,以探讨如何把握挪用公款罪的社会危害性及刑事违法性,如何区分挪用公款现象中的违法与犯罪,即把握挪用公款罪与非罪的区分问题:

案例一  2003年10月7日,邵某利用其担任某村委会会计的职务便利,将本村高速公路占地赔偿款200608元以自己名义存入该乡农村信用社(本村未设公存账户,该乡财政所在邵某签收到条后将钱打到邵某的个人卡上),存一个多月后分配给群众,获息48.14元,用于个人吃喝。2009年7月24日,邵某在侦查机关对其进行询问时主动交代上述事实。法院以邵某挪用公款从事营利活动为由判处邵某有期徒刑三年,宣告缓刑三年。

案例二  2002年3月11日至2005年8月25日,陈某利用担任某县城关镇政府社会事务办公室出纳的职务便利,私自将自己保管、发放的拆迁、征地补偿款本息共计47378.7元从银行取出后以其儿子的名字存入城关信用社以获取较高利息。案发后陈某退回全款及违法所得。

案例三  2010年3月份,袁某主持某区城乡建设和环境保护局工作期间,利用职务便利,将该局工作人员缑某非法收取的该区某村非法建房的3万元罚款未向该局财务人员报账(注:该局的非法收入账,小金库)自行使用。

以上案例涉及到挪用公款罪罪与非罪、犯罪构成、犯罪对象等问题。就以上问题,结合案例分析,试析如下:

1、公款私存现象中的违纪与犯罪

案例一、二都涉及到公款私存问题。公款私存是个很普遍的社会现象,处理公款私存案件时罪与非罪的区分是个让人困惑的问题。因单位财务制度的疏漏,或者单位领导出于使用便利或其他的考虑,或者有公款管理职责的会计、出纳或暂管公款的其他人出于方便或个人贪图小利的考虑,将公款私存的情况太多。何者以挪用公款罪定罪判刑,何者仅视为违纪,这涉及到对挪用公款罪的立法本意正确理解。案例一邵某可能出于存取方便的考虑,将经手的征地款20余万元以自己名义存了很短时间活期后分配给群众(且这种私存现象也为财政所知道并接受),从现有证据很难判断其私存时有谋取个人利益的目的,获利40多元用于个人吃喝,被判处了有期徒刑并宣告缓刑,要不是有自首这个法定减轻情节,其险被判处有期徒刑五年以上。笔者认为,本案的社会危害性不大,邵某公款私存很短时间得利息40多元,不应视为“挪用公款进行营利活动”,对营利活动应有明确的法律规定,不是所有获得利息的行为都视为“营利活动”。从事营利活动其实很难界定,挪用公款为投资升值购买住宅房是否是营利活动呢?多这一条规定增加查处案件的麻烦,留下司法的漏洞。对“挪用”也当有明确的法律界定。什么是挪用?《现代汉语字典》解释,挪用有两个含义:1、把原定用于某方面的钱移到别的方面来用;2、私自用公家的钱。我觉得“挪用”二字咬文嚼字重点在“挪作他用”。笔者认为公款私存视为“挪用”而定罪宜格外慎重。对公款有管理职责的人,将公款以个人名义、丈夫名义、孩子名义活期私存在正常营业的金融机构,只要其存放方式不妨碍现金即时归单位使用、提现的目的,没有明确证据证明管理人拟将公款挪用于其他事项的,只是管理公款的方式不当,可以违纪处理,可不以犯罪论处。案例二陈某私自将自己保管、发放的拆迁、征地补偿款本息共计47378.7元从银行私自取出后以其儿子的名字存入城关信用社(定期)以获取较高利息,其明显具有谋利的目的,该行为应视为为个人目的而挪用公款,处挪用公款罪尚可。

总之,公款是否“挪作他用”应严格把握,公款私存现象是否定罪应结合其行为的社会危害性大小、有无谋取个人利益的主观故意等慎之又慎,能不作为犯罪处理的,就不要作为犯罪处理。

2、关于“小金库”资金作为公款的认定问题。

案例三中袁某将本单位工作人员非法收取的罚金挪作己用。对其行为定性时的分歧是:单位的不正当收入可否视为“公款”?对其挪用可否以挪用公款罪入罪?

各类国家机关、国有企事业单位中“小金库”现象屡禁不止,小金库现金被挪用也较为常见。对此有两种意见。一种意见认为,“小金库”款项的来源大都是违规收取或是违规截留合法收入等。这些款项的来源不应受到法律的保护。公款应当是具有合法来源的款项,不应当包括“不正当收入”。小金库现金管理人或代管人利用职务之便挪用的,不宜以挪用公款罪定罪。第二种意见认为,“小金库”资金来源一类是合法所有的资金,为了使用方便等纳入小金库管理,自然应当视为公款,成为挪用公款罪的对象。另一类是通过违法收取等违规、违纪所得的资金。但这一部分资金也应当属于挪用公款罪的对象。

在司法实践中经常发现,一些国家机关、国有企事业单位等为谋取单位利益和领导者便利,以单位或者单位内部科室名义利用管理便利,不法收取被管理者的费用或接受各种名义的赞助,纳入“小金库”。该小金库收入及其用途在单位内部具有一定的公开性。小金库现象是我国特殊国情,很具有普遍性。大多数情况下,小金库现金被侵占或挪用,该单位也不敢太声张。只有特殊情况下才暴露并被纳入司法程序。小金库的资金如果收取不当,要么该退还交费者,要么该依法收缴财政,该单位只是代管者。将小金库资金视为公款并依法保护不等同于将不正当收入合法化、正当化。比照刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”的精神,综上在其他要件具备时应将挪用小金库资金的行为视为挪用公款犯罪处罚。这样,既有利于维护国家的财经管理制度,也有利于加强相关管理人员的职务的廉洁性。实践中袁某也是以挪用公款罪被追究刑事责任的。笔者同意第二种意见。

3、挪用公款罪的犯罪构成应包括那些要件?

《刑法》第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。从法条的规定中可以看出,挪用公款罪侵犯的客体是侵犯了公款的所有权中的使用权能和国家工作人员的廉洁性。所以,该罪的立法目的应该是为了维护公款的所有权,维护国家财经管理制度及国家工作人员的廉洁性。

从法条的规定看,挪用公款罪的客观方面主要表现为:(1)行为人实施了挪用公款的行为。(2)行为人挪用公款是利用其主管、管理、经手公款等职务上的便利条件。(3)挪用的公款归个人使用营利、或进行非法活动,或是数额较大超过三个月不还的。现在多个立法、司法解释已将公款使用人不限于个人,以单位名义挪用给其他单位使用,如系个人决定,公款挪用人为谋取个人利益的,也构成挪用公款。

根据犯罪理论,故意犯罪一般都有犯罪目的和犯罪的动机。那么,挪用公款罪也存在了目的行为和动机行为。作为挪用公款的犯罪分子,其犯罪目的就是利用自己职务上的便利,挪用公款归自己或他人使用,谋取个人私利。一但挪用行为实现,法益即公款所有权及管理人员的廉洁性即受到侵害。无论挪用人实际获益与否,将公款挪作他用,已侵害了公款的管理制度,造成公款脱离了国家财经制度的管理,侵害了国家法律保护的法益。挪用公款罪即应成立。刑法第384条将挪用公款归个人使用的具体用途分为非法活动、营利活动和其他个人用途,针对三种用途规定了不同的定罪条件。笔者认为,立法务求简洁、明确、便于适用,犯罪构成应囊括该罪的最本质方面,挪用公款罪的犯罪构成应是主观上谋取个人利益,客观上利用职务上的便利,挪用公款数额较大。至于给谁使、怎么使、归还与否都不是该罪最本质的方面。笔者认为关于挪用公款罪应有如下犯罪构成要件:1、侵犯了公款的所有权中的使用权能(客体要件),简单通俗点,妨碍、影响了公款的正常使用;2、对公款有管理职责的人(主体要件);3、为谋取个人利益(主观方面,利益应是概括性的,不仅仅限于经济利益);4、利用职务便利,挪用公款数额较大(客观方面)。以上四要件具备,就构成挪用公款罪。较大数额的公款一旦被挪用后,法律保护的法益即遭到侵害。作为动机行为的营利活动和非法活动,其实只能反映犯罪人主观恶性的大小。无论是挪用人自己进行营利活动,还是交他人使用,是个人使用或是单位使用,或是进行非法活动,均不可能对公款的管理制度或是管理人员的廉洁性的危害产生额外的影响,即对法益没有影响。因此,刑法没有必要将动机行为作为挪用公款罪的罪与非罪的标准。非法活动、个人其他用途、营利活动的区分在定罪上意义不大,纯属犯罪动机,可做为量刑情节。其中营利活动很难准确定义,营利与个人其他用途很难区分,没必要规定,只规定挪用后进行不法活动的作为结果加重犯即可。挪用公款罪的量刑不能只考虑犯罪数额。归还与否反映了犯罪行为造成的危害的轻重的不同,应是重要的量刑情节。挪用15万元不能归还的,判处五年以上,挪用100万元已归还的处十年以上,其社会危害性还是有悬殊的,挪用行为侵犯了所有权的使用权能,归还行为能弥补伤害,笔者认为,为确保公款的安全性,对退还赃款可作为法定减轻的量刑情节,建议如此规定:案发前全额归还未造成损失的,应当减轻处罚,数额较小的,应当免除处罚。案发后全额归还的,可以减轻、从轻处罚。
浅论证券操纵行为

宁波市检察院 岑剑平


八届人大四次会议上通过的《国民经济与社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中正式把证券市场的发展列入国家的长期规划中,明确提出:“积极稳妥地发展债券和股票融资,进一步完善和发展证券市场”,这对于我国证券市场的发展无疑是具有里程碑的意义。同时,无可否认我国证券市场尚处发展的初期,存在着过度投机、内幕交易等欺诈违法现象,本文拟就证券市场的主要欺诈形式——操纵行为,结合全国人大常委会新近通过、颁布并将于今年七月一日实施的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)有关规定,不揣冒昧,略陈管见,以期抛砖引玉,求教大方。
  一、操纵行为的科学界定。
  “操纵”一词在《现代汉语词典》中解释为:“用不正当的手段支配、控制”。我国多数学者在民商法书籍中,援用现成法规——《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第七条精神来确定证券操纵定义,即操纵行为是指任何单位或个人以获取利益、减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场的行为。
  美、日等证券立法较为发达国家的典型解释为:“意图造成不真实或是以令人误解其买卖处于活跃状态;或者抬高或压低证券的价格,以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的一系列交易行为”。
  也有部分观点认为,操纵是指:“为抬高、压低、稳定某种证券价格而实施的一系列故意干扰证券市场供求的自由运行”的行为。
  综观上述三种概念表述的内涵及外延,笔者认为均有欠妥之处:第三种表述概念过于简约,以致没有将操纵行为包涵无遗。第二种解释在对操纵行为涵盖方面同样有重大遗漏之处。首先,操纵行为虽一般表现为入市交易行为,但并非所有的操纵行为都需要入市交易才能实现。例如,为影响证券的发行、交易而故意散布谣言或不实资料,就是一种比较古老且十分典型的操纵行为。其次,也未能包括违反证券交易的自由运作精神而作故意稳定某种证券或证券市场价格的行为。即作所谓的安定操作。第一种定义除概念描述稍显冗长、繁琐外,倒还差强人意。
笔者认为,所谓证券操纵行为是指:任何机构或个人,利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场的自由运作,故意抬高、稳定、压低证券市场价格,诱使其他投资者买卖证券,扰乱市场秩序的行为。换言之,任何机构和个人人为地故意变动或稳定股票、债券等证券行情,以引诱其他机构和个人参与买卖交易,从而为自己谋取利益或转嫁风险的,均属操纵行为。
  二、证券操纵行为对社会的危害。
  操纵行为的实质是一种欺骗行为,它旨在通过人为地影响证券市场的价格,欺骗广大投资者使自己从中得利,这种人为地扭曲证券市场价格的行为,给证券市场的秩序造成极大的危害,也是我国及其他国家证券立法所禁止的。其主要危害有:
  (一)破坏证券市场秩序,危害国家金融体系,妨碍社会经济的发展,严重的可引发金融风波和经济危机。
   国家的金融体系是国家的经济命脉,金融体系主要是由证券市场、银行、汇市等组成,证券市场作为国家金融体系的重要部门,牵一发动全身。操纵行为破坏市场运行机制、扰乱市场秩序、损害市场声誉,进而会导致证券市场应有的诸如对社会资源合理配置、产业结构优化调整、提高经济效益等功能丧失或彻底崩溃,甚至有可能引发国家经济危机,给社会经济生活造成劫难。
  (二)虚假的供求关系,扭曲正常价格,造成资金的异常流动。
  证券作为一种金融商品进入市场,实际上是虚拟资本。其价格是发行公司赢利情况及资本利率的集中体现,具有较大的不确定性。操纵行为利用了市场调节证券价格的原理,通过故意抬高、压低等手段人为影响市场供求关系,操纵者在证券价格的变动中,误导资金流向。通常在这种情况下,资金不流向最需要它的企业、公司,而是流向能给操纵者带来暴利的部门。
  (三)损害投资大众(主要是中小散户)的合法利益。
  操纵者利用资金、信息或持股等优势联合操纵或连续买卖,造成交投活跃的虚象,而资金、信息等方面处于劣势的中小投资者,在证券市场上只能处于被动地位。申言之,操纵者谋取的暴利或避免的重大损失正是以牺牲广大投资者的利益为前提。可以这样说,证券市场中的操纵行为是对投资大众合法权益的侵害,对其财产的变相榨取。
  (四)损害银行信用、加剧证券抵押物的不稳定。
 证券操纵造成股市、债市的行情大起大落,尤其是股市暴涨时,会吸纳大量银行存款流入股市,尤其是大机构规避法律,从银行融资炒股,更是增加银行风险,损害银行信用;另外,以证券作为抵押物的抵押关系中,因为证券交易的多变性和证券价格的波动性,本来就是一种不很稳定的债权、债务关系。假如操纵行情者不时地兴风作浪,使证券市价暴涨暴跌,就会使这种关系更不稳定,增加了许多风险系数。
三、证券市场操纵行为的构成要件。
根据《暂行办法》以及新近出台 的《证券法》的有关规定,构成证券操纵行为的民法要件,主要是主观方面要件和客观方面二大部分,即目的(动机)和行为。
(一)目的和动机。
  操纵行为的主观要件,包括目的和动机,目的与动机既互相联系又相互区别。借用以辨证唯物主义认识论为理论基础的我国刑法理论关于目的与动机的区分,可以认为,操纵行为的动机也就是行为人的最终追求目标或原始动因,是为了获取暴利或避免重大损失;操纵行为的目的,则是故意人为抬高、压低、稳定证券价格,以诱使他人参与买卖证券。要确认某证券交易是否属于操纵行情的违规行为,必须搞清参与者进行这一证券交易的动机是否为了人为地影响该证券的供求关系和市场价格,搞清楚其目的是否为了诱使他人参与该种证券买卖。
那么,在具体的案件中,具备什么样的证据才能证明该种目的和动机的存在呢?对此,欧美、日本等国司法实践于我们有相当的借鉴意义。上述有关国家判例认为,只要有相应证据证明行为人为了价格变化或为引起价格变化而人为地采取措施,表面上看来建立了操纵的目的,即可推定目的存在,除非此时被告能够提出不成立的有力反证。美国证券委员会主张,既然深查人类的心灵是不可能的,因此通常在被告没有招认的情况下,认定操纵目的的结论是基于环境的证据推理出来的,如果行为人在实施了有关的异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时,便可确认其具有操纵的目的。
(二)行为。
行为人操纵证券的行为,可以表现为语言,比如散布谣言,也可以是行动,例如哄抬证券价格。1814年首例由英国伦敦法院判决的股票市场操纵案,就是一个典型的通过散布谣言来干涉股市行情的行为。在证券市场上,操纵表现为行动的,则更是繁多,主要有:串通某些证券分析家,通过他们撰文、评股等方式向广大投资者介绍、建议购买某种股票;散布有关上市公司的假消息;制造某一股票交投活跃或者清淡的假象;勾结大机构,垄断市场等等;不论以何种形式表现出来。其根本特征就是欺诈。操纵行为属于智慧型的业务违法活动,随着交易方式的发展及时代的推移,更有繁衍扩张之态势。下面就《证券法》第七十一条以及《暂行办法》第八条的规定讨论几种具有典型意义的操纵行为的表现形式。
第一,通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势或者连续买卖操纵证券交易价格。
这类手法在理论上被称为通谋买卖、连续买卖。具体地说,是由一个或数个行为人(主要是大机构)先筹足一大笔炒作资金,选定某种具有炒作潜力且易于操作的个股,暗中利用不同的帐户在市场上吸足该股,尔后结合各式炒作题材连续进场拉抬股价,制造上涨行情,从而引诱广大投资者追涨跟进,使股价一路攀高,待股价涨到一定高度,暗中出货,甚至融券卖空,此时交易量明显放大,股价呈剧烈振荡,等股价回跌再逢低补吃,以备下次炒作。如此循环炒作方式操纵价格,从上涨及下跌中,两面获利。此种情况的其它表现形式还有:其一,行为人连续以低进高出或高出低进的方式频繁买卖,以达到抬高或者压低证券价格的目的。其二,以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的证券代理商处开设帐户,以同一笔或数笔证券反复地通过某个证券商处买进,然后通过另一证券商卖出,造成交投活跃假象,引诱中小投资者盲目跟进。其三,以冲销转帐的方式反复作价。即由一个集团或公司利用其不同身份开设两个以上户头,以冲销转帐方式反复作价,操纵者仅实际支出部分手续费用,将证券价格抬高或压低。
对于此种操作手法,世界各国均明确立法禁止。我国有关法律规定,禁止“通过以抬高或压低交易价格为目的,连续交易某种股票……” ,禁止“联合或连续买卖,操纵证券交易价格。”日本《证券交易法》第159条第1款第4、5、7、8项规定,禁止为促进他人购买或出售该项证券,而单独或与一个或更多的人对在交易所上市的任何证券作一个连续的买卖,造成该证券真实或表面的繁荣交易,或抬高、压低证券价格的行为。美国1934年《证券交易法》第9条(a)(2)项亦有如此规定。
案例一:南山基金管理公司违规操纵市场案(1997年6月,证监查字(1997)20号)
1996年11月,南山基金管理公司集中巨额资金(9525万元)以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股,占国际大厦流通股的30%,将国际大厦股价拉高至21元,涨幅达1倍左右,期间,南山基金多次利用不同帐户对该只股票作价格相近、方向相反的交易,以制造成交活跃现象,各帐户自买自卖量占42.4%。
第二,与人串谋,以事先约定的时间、价格和方式,相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或证券交易量。又称相对委托。
操纵参与者经串通,分别扮演买方和卖方角色,并按照事先约定的交易券种、数量、价格,在相近时间内,向不同的证券公司发出买进、卖出的交易指令。并达成交易的行为。相对委托的实质是人为造市,造成某种证券价格上涨或下跌,给广大投资者造成交易活跃的表象。当跟风者纷纷光顾由造市者操纵的证券时,操纵者趁机获取巨额利润。因为相对委托是两个以上行为人分别通过两个(或以上)券商进行证券交易的,所以只要严密掩饰事先串通、共谋事实,仅仅凭交易记录一般很难证实本行为。我国现行立法,如《暂行办法》及《证券法》对此规定却至为概括、原则。美、日等国法律值得我国司法实践借鉴一下。按美国《证券交易法》第9节关于相对委托行为的构成要件规定为:(1)客观上交易双方有同谋行为,即要求双方的委托行为在时间、价格、数量上有相似性即可。例如,第9节(b)项、(c)项规定:“知道由相同或不同的当事人,或为了相同或不同的当事人已经或将要在实际上相同的时间以实际相同的价格卖出(买入)该项证券的实际相同类型的指令,而发出买入(卖出)该项证券的指令。(2)允许两个相反的委托行为之间有一定的时间间隔、价格上落或数量差异,不要求绝对一致。该类操纵行为发展到极致,便是相互要约买卖并不持有的证券。这种情况中的行为人,是在并不持有该种证券的前提下,实施所谓出售或要约出售证券,在排除了误操作的情况下,操纵者的目的必然是企图制造某种证券或证券市场的虚假行情从中渔利。此种行为对广大投资者来说,很容易对证券价格状况产生误解而蒙受损失,为害尤烈。
案例二,上海万国证券公司“327”空抛案。
1995年2月23日,这是中国证券业难忘的一天。该天,上海国债期货交易总成交8539.93亿元,6800多亿集中在“327”品种(它是92年发行的三年期100元国库券),下午4点22分,上海万国证券公司及其空方盟友陡然抛出700万口(合1760亿人民币)的空单,致使“327”价位迅速从152元跌落到147.5元,万国证券公司不仅收复此前做空的亏损而且硕果累累。然而事情并未到此结束,因“327”品种发行总量是380亿,入市现货不到200亿,万国证券公司及空方盟友下单量高于市场流量的20倍,他们是拿并不持有的证券空单游戏投资大众。上海万国证券公司总裁管金生,在他亲手制造的金额为10亿人民币之巨的证券操纵风波中,结束了其辉煌的证券王子生涯。
第三,以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或证券交易量。我国证券业界称之为“对倒”。
这是一种较为古老的证券市场操纵方式,国外证券理论称为“洗售”,或叫虚买虚卖。它是由同一投资人,分别在不同的证券代理商处,依照一定的价格作相反的买和卖,以撮合成交。目的在于创造交易纪录,操纵者持有的证券种类和数量并没有增减,行为人是在“左手买进,右手卖出”。这种虚假买卖,既包括同一公司或个人范围内的买卖,也包括不同公司或个人之间的交易,双方商定不以交易现实而转移证券所有权,一方将买得另一方的证券 ,事后暗地里返还给另一方。实践中主要表现形式是前者,这种不转移证券所有权的虚买虚卖、对倒交易,数量大、次数频繁,显然要影响到证券市场行情,制造出证券价格的虚假纪录。比如,某操纵者想高价卖出手中证券,而当时价位又不理想,便会利用在证券经营机构分设的不同帐户,也有的与其他机构或个人串通约定,以同样的价格或比较接近的价格,同时购买和售出某种证券,逐步拉高反复操作,使该证券价格不断上扬,吸引别人参与买卖,在一定价位时,逐步将手中证券抛出。上述前一段的虚假买卖情况,若发生在不同公司或个人之间的,则比较难以查证,且对广大投资者更具迷惑性,被证券交易监察部门发现、查明的绝大多数在同一公司或个人范围内的对倒交易。
案例三,广发证券公司违规操纵市场案。(1997年6月,证监查字(1997)16号)
广发证券公司在自营帐户买卖南油物业股票时,共动用资金5.4亿元,并使用不同的帐户对南油物业股票作价格、数量相近、方向相反的交易,拉高股价。据统计自10月11日至11月29日,广发证券公司通过自营帐户之间自买自卖该股票3365241股,使该股票价格由8.55元上升至20.49元,涨幅达1.4倍。12月2日至12月30日,该公司再次相对委托南油物业14324982股,相当委托买卖量大,笔数频繁,价量配合明显。
第四,用散布谣言或不实资料等方法,影响证券交易。
所谓谣言,一般是指行为人就某种证券发行公司的经营及其过去将来发表的虚假或能使人产生误解的陈述。谣言的内容是自己或他人的操作正在或即将要进行的将来不确定的事实,内容 可以是完全不真实或 有几分真实。所谓不实资料,是指对事实真相作虚伪不实或以令人误解的书面资讯,也就是关于该有价证券的买卖交易,就重要事项作虚伪表示或故意作招致误解的材料。谣言的内容是其主观上认知的将来不确定的事实;而不实资料的内容则是散布时主观认识可确定已经不真实的情况,任何操纵市场行为都要通过对投资者的投资决定构成误导才能达到目的,与真实的消息能够影响证券市场一样,虚假消息也是影响证券市场的一个十分重要的因素,许多消息直接影响到个别证券价格甚至价格指数的变化。因此,为确保消息、资讯的真实、正确,各国立法均禁止不通过交易行为而借助散布谣言、传播不实资料方式进行的操纵行为。美国《证券交易法》第9条( a)(3)(4)和(5)项,日本《证券交易法》第125条第2款第二项和第三项分别对防止造谣欺诈行为,予以法律规范。我国《暂行办法》第七条、第八条规定,禁止:“以散布谣言等手段影响证券发行、交易的操纵行为”。
案例四,北海投资公司收购“苏三山”案。
1993年10月,湖南省某物资局干部用单位货款100万,已经买进江苏昆山县三山股份有限公司(苏三山)股票15万股。然后,他以北海投资公司的名义,向深圳证券交易所发出匿名信,提出要收购“苏三山”股票的虚假意向。然后,又采取信函、传真、电话等方式,以“北海正大”公司的名义,向《深圳证券报》通报所谓收购的虚假消息,要求公布,《深圳证券报》11月6日头版头条发布了《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息,在深交所,苏三山股票价格从开盘时的8.30元飙升到收市前的11.4元,他趁机抛出9500股。11月9日,中国证监会发言人立即就此事发表谈话,进行辟谣,于是苏三山股票价格一路下跌,一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。
第五,安定操作等其它违法操纵行为。
所谓安定操作,是指行为人单独或与他人合谋,违反有关 证券法规或行政命令,以固定或者稳定有价证券的市场行情为目的,在有价证券市场上所实施的一联串的买卖交易行为。这种行为通常在募集或者销售、发行、抵押某种有价证券时实施。比如,某券商承销新发行的某项证券后,因大量的新证券进入二级市场,必然会发生暂时性的供过于求现象,该种证券价格可能会下跌,从而使交易价格低于承销价格,承销券商会蒙受重大损失,进而影响证券发行的一级市场。所以,承销券商为维持证券价格,往往采取特定价格买进所有低于该价卖出的该种证券,使之止跌趋稳。
但是,安定操作往往被无度地运用于市场操纵,那么广大投资者利益受损风险性就会增大,因为,安定操作增加了一连串的买卖交易,这种人为增加的买卖行为,影响广大投资者对市场行情的判断,从而影响他们的理性交易。 对安定操作的评价,证券理论研究者认识不一。持否定说者从保护广大投资者利益的角度出发认为,安定操作本身也是一种操纵行为,干扰证券市场的自由运作,必须绝对禁止;持肯定说者则从保护发行人、承销商利益,从保持资本流入的确定性的角度,认为安定操作可以平衡大量的新证券流入市场所发生的供过于求现象,有重大存在价值,应不予立法禁止。
美、日证券立法肯定安定操作的正面作用,允许有限的安定操作,并制定特别的规则防止滥用,如果行为人违法规则实施的安定操作,则视为违法。日本《证券交易法》第125条第3款规定:“如何人都不得单独或与他人共谋,违反政令规定,以固定或稳定有价证券行情为目的,在有价证券市场不断的进行买卖交易,或者委托或受托行为”。与日本一样,美国1934年《证券交易法》第9条(a)(6)项对安定操作从立法角度予以多重约束,反观我国证券立法,对安定操作却持绝对肯定说,未加任何规范约束。