对表见代理的结构理性分析
作者：王清镇
关键词：表见代理 代理权表象 表见代理人 平衡 安全 高效 表见代理制度 代理行为
摘要：本文以对代理制度的历史考察为切入点，检讨我国现行代理制度的价值取向，分析了市场经济条件下我国市场主体在代理交易中的价值需求，论述了表见代理的构成要件，论证了表见代理制度的理性结构。
一、代理制度的历史发展进程
我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为唯一依据，即代理行为必须为有权代理。无权代理对于被代理人并不产生法律效果，其所强调的是对个人既有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于非常不安全的地位。这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。
鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为，例如签订合同不妨委托他人代理，因此产生代理制度。按照代理制度，代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同，由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制，在全国市场和国际市场开展业务。从代理是被代理人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据发达市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人。而代理行为的法律效果直接归属于被代理人的根据是代理行为的行为人——代理人是以被代理人名义为意思表示的。由此可见，第三人在进行民事代理行为时只需对相对行为人（代理人）的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被代理人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起了非常重要的意义。
二、表见代理的概念及其性质
表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权代理本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有代理权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。首先，在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由被代理人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由被代理人来负担。代理人因过失致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。其次，在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予，自然也就不发生民事法律关系。但是，在被代理人承受代理行为的效果后，因此而造成的损失，被代理人有权向表见代理人进行追偿。这也正是我国民事责任合理分担的一种体现。最后，值得一提的是，对于表见代理，被代理人无权主张该代理行为无效，但第三人却可以主张该代理行为无效。这是因为该代理行为是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人，被代理人只是承受了该代理行为的法律效果。该代理行为以第三人撤回意思表示而无效，其行为相对方即表见代理人自身并不享有代理权，而且被代理人和代理人都知道无代理权，该代理行为对被代理人和代理人均不发生有权代理的效力，故被代理人和代理人均不得违背第三人对表见代理主张无权代理的选择。
三、表见代理的构成要件
表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。我国新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理可分为三类：①有授权表象的表见代理；②有未越权表象的表见代理；③有代理权尚未终止的表象的表见代理。法律确立表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。在此，笔者从以下几方面来阐述表见代理的构成要件：
1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。
3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。
5、被代理人在主观上存在过失。表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。如新合同法第六十五条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权委托书授权不明，存在过失，形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为，实际已构成了表见代理。
四、设立表见代理制度之意义
表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第一百一十二条、《德国民法典》第一百七十一条以及我国台湾民法典第一百六十九条等都对这一制度进行了规定。在英美法系国家也有相似的“不可否认的代理”制度。我国民法通则第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第四十九条的规定则对这一规定进一步进行了细化。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成被代理人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或被代理人的某些行为来进行判断。如果第三人的判断失误，就存在一个无过失的善意第三人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的被代理人是否应当因表见代理人的侵权行为而向善意第三人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意第三人的利益不受法律保护，与代理人进行民事活动的第三人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被代理人与善意第三人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。
综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。
参考资料目录：
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作者单位：福建省安溪县人民法院
黑龙江省重要工业品生产资料市场管理规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省重要工业品生产资料市场管理规定
（１９９１年１２月２日 黑龙江省人民政府令第十九号）
第一章 总则
第一条 为加强重要工业品生产资料市场管理，维护市场的正常秩序，保护交易各方的合法权益，促进我省经济持续、稳定、协调发展，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称重要工业品生产资料，是指国家规定管理的，关系国计民生的工业品生产资料（详见附表）。
第三条 本规定适用于本省境内从事重要工业品生产资料购销、调剂、串换等交易活动的单位及场所。
第四条 各级物资管理机关和工商行政管理机关负责本规定的组织实施。
各级物价、财政、税务、银行、技术监督等行政管理机关，依法对重要工业品生产资料市场交易活动进行监督管理。
第五条 重要工业品生产资料市场管理，实行管理和经营分开的原则。
第六条 各级物资管理机关管理重要工业品生产资料市场的职责是：
（一）负责规划重要工业品生产资料市场网络，主办和管理重要工业品生产资料交易场所。
（二）制定重要工业品生产资料交易活动的业务管理规则。
（三）审查经营重要工业品生产资料单位的经营资格和经营范围。
（四）根据国家和省有关规定，审查交易商品的来源，对重要工业品生产资料销售方向进行指导。
（五）建立信息网络，开展重要工业品生产资料市场的供求、价格等情况的咨询服务活动。
第七条 各级工商行政管理机关管理重要工业品生产资料市场的职责是：
（一）依法监督重要工业品生产资料交易行为，审核交易双方的资格，监督交易商品的来源、去向，查处交易活动中的违法行为。
（二）对购销合同进行监督检查，对合同的纠纷进行调解和仲裁。
（三）开展工商行政管理法规、规章和政策的宣传、咨询工作。
第二章 经营单位管理
第八条 下列单位可按规定申请经营重要工业品生产资料：
（一）物资企业及其分支机构按国务院有关规定进行经营。
（二）企业主管部门的供销机构供应本系统企业和单位需要的重要工业品生产资料，销售国家和省允许自销的产品。
（三）生产企业或企业集团的供销机构，在确保完成国家定购计划和合同订购任务的前提下，销售国家和省允许自销的产品。
（四）生产企业按规定允许自行串换、调剂积压或型号不适用的重要工业品生产资料。超出核定的经营范围销往省外，须经工商行政管理机关核准。
（五）各级供销社按国务院有关规定进行经营。
（六）乡镇企业供销公司经营本系统乡镇企业需要的重要工业品生产资料。
（七）县以下农村物资供应站经营本县乡镇企业、私营企业及农民生产、生活需要的重要工业品生产资料。
（八）集体企业销售自产的产品也受物资部门委托经营的重要工业品生产资料。
（九）私营企业、个体工商户除自产自销产品外，不准经营重要工业品生产资料。
第九条 凡申请经营重要工业品生产资料的单位，应提交有关材料，经主管部门初审，报县以上物资管理机关审查，领取“准许经营重要工业品生产资料批件”，持批件向工商行政管理机关申请登记，经核准领取营业执照后，方可从事经营活动。
第三章 交易场所管理
第十条 重要工业品生产资料交易场所由物资管理机关主办，其他部门举办交易场所，须经同级物资管理机关和工商行政管理机关审查同意，报同级政府审批。
举办重要工业品生产资料交易场所须经工商行政管理机关核发《企业法人营业执照》后，方可营业。
第十一条 经批准的重要工业品生产资料经营单位及经物资管理机关同意，工商行政管理机关批准的一次性经营单位，均可持有关证件办理进驻或进入交易场所手续。
第十二条 下列经营单位在交易场所的经营范围：
（一）物资企业经营的计划外重要工业品生产资料。
（二）企业主管部门的供销机构调剂、串换所属企业需要的和销售多余的重要工业品生产资料。
（三）生产企业按规定允许自产自销的重要工业品生产资料。
（四）生产和经营企业超储积压的重要工业品生产资料。
（五）重要工业品生产资料经营企业和使用单位，经批准允许计划内外调剂、串换的重要工业品生产资料。
（六）私营企业和个体工商户可以经营自有的多余闲置生产设备。
第十三条 重要工业品生产资料使用单位按国家规定调剂、串换、出售本单位超储或不适用的钢材和有色金属，必须进入交易场所交易或委托钢材、有色金属经营企业代销。
其他重要工业品生产资料品种的交易地点，由销售单位自行选择。
第十四条 各重要工业品生产资料交易场所均应面向全省，购销单位和个人，可自行选择交易场所。
第十五条 重要工业品生产资料交易场所内，可采取现货、期货、易货等交易形式，购销单位可自行选择交易对象。
第四章 交易活动管理
第十六条 经营重要工业品生产资料，须有产品合格证或质量检验单。没有产品合格证或质量检验单的，须到技术监督部门指定的检验机构报验，并取得检验合格报告单后，方可出售。
第十七条 重要工业品生产资料经营企业，对国家和省计划分配的重要工业品生产资料进行计划内与计划外调剂、串换的，须经县以上主管部门批准，报同级计划、物资、财政、物价、工商行政管理机关备案。调剂、串换所发生的价差收入，单独记帐，不得计入企业利润。串换数量及盈亏相抵，要基本做到当年平衡；当年不能平衡的，应报当地物资管理机关审查，并报同级财政部门批准，可结转下年处理。
第十八条 重要工业品生产资料的交易价格，须按国家和省有关规定执行，明码标价。国家和省没有规定的，随行就市。
第十九条 重要工业品生产资料交易一律通过银行结算，使用税务机关统一印制的发货票。
国家和省明文规定必须加盖市场专用章的品种交易，没有加盖市场专用章的，购销企业的财务单位不得结算，银行不得为其转帐。
第二十条 重要工业品生产资料的经营企业，须按时向物资管理和工商行政管理等机关报送有关交易资料。
第二十一条 国家和省规定专营或指定单位经营的重要工业品生产资料，禁止非专营或非指定的单位和个人经营。
第二十二条 在重要工业品生产资料交易活动中，禁止下列行为：
（一）无照经营或超范围经营。
（二）应进场交易而在场外交易。
（三）非法倒卖重要工业品生产资料。
（四）交易商品无产品合格证或质量检验单，以及属假冒伪劣商品的。
（五）倒卖批件、许可证、提货单、发货票。
（六）国家和省禁止的其他交易行为。
第二十三条 重要工业品生产资料市场交易各方，必须遵守有关物资、工商、物价、财政、税务、银行、技术监督管理等法律、法规、规章和政策规定。
第五章 罚则
第二十四条 对违反本规定的，物资管理机关可给予警告或通报批评；情节严重的，可收缴“准许经营重要工业品生产资料批件”，并提请工商、物价、财政、税务、银行、技术监督等有关行政管理机关依法处罚。
第二十五条 对违反本规定的下列行为，由工商行政管理机关依法处罚：
（一）违反本规定第十九条第二款规定的，责令补盖市场专用章，并处以二千元以下罚款。
（二）违反本规定第二十二条第（一）项规定，无照经营的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以二万元以下罚款；超范围经营的，予以警告，没收非法所得，处以二万元以下罚款。
（三）违反本规定第二十二条第（二）项规定的，责令进场交易，并处交易额５％以下罚款。
（四）违反本规定第二十二条第（三）项、第（五）项规定的，按投机倒把行为处罚。
第二十六条 违反本规定第二十二条第（四）项规定的，由工商行政管理机关或技术监督机关按照各自职责分工给予处罚。
第二十七条 违反本规定第二十二条第（六）项规定的，分别由工商、物价、财政、税务、银行、技术监督等行政管理机关依法处罚。
第二十八条 没收的重要工业品生产资料，必须在交易场所公开拍卖、销售或委托物资经营企业代销。
罚没款全额上缴同级财政部门。
第二十九条 重要工业品生产资料市场管理人员滥用职权、徇私舞弊的，由其主管机关给予行政处分。
第三十条 违反本规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十一条 本规定由黑龙江省物资厅、工商行政管理局按照各自职责分工负责解释。
第三十二条 本规定与国家有关规定有抵触时，执行国家规定。本省以往有关规定与本规定有抵触的，执行本规定。
第三十三条 本规定自一九九二年一月一日起施行。
附： 重要工业品生产资料目录
钢材、钢坯、生铁、铜、铝、铅、锌、锡、铜材、铝材、镍、镁、铂族金属；
煤炭、焦炭、重油（包活烧用原油）；
木材、水泥、金刚石；
硫酸、硝酸、纯碱、烧碱、聚氯乙烯、聚乙烯、聚丙烯、聚苯乙烯、ＡＢＳ树脂、片基涤纶树脂、新闻纸、凸版纸、纸袋纸、橡胶、轮胶；
汽车、拖拉机、电线、电缆、工业锅炉；
报废汽车、军队退役报废装备。
