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关于对xx人民法院撤销(200x)x执字第180-1040号民事执行裁定书的几点异议/张要伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:33:28  浏览:8168   来源:法律资料网
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关于对xx人民法院撤销(200x)x执字第180-1040号民事执行裁定书的几点异议

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


一、以物抵债协议与执行和解协议不同,属于不同法律性质的协议
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条的规定,执行和解协议主要变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式,在被执行人自动履行之前,申请执行人的权利不能得到实现。此外,被执行人不履行执行和解协议,申请执行人可以申请恢复原生效法律文书的执行。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第301条、第302条的规定,以物抵债协议的主要内容是以财产经评估作价交申请执行人抵偿债务,而非对原生效法律文书内容进行变更,申请执行人和被执行人同意后,法院以物抵债裁定已经作出,申请执行人的权利就可实现,无需被执行人再行自动履行,而且不存在恢复执行原生效法律文书的问题。
因此,执行和解协议与以物抵债协议是两种不同的协议,其法律效果截然不同,不能互相混淆。信用社与xxx煤炭中转站达成的是以物抵债协议,而非执行和解协议。
二、信用社与商酒务煤炭中转站的属于以物抵债协议,而非执行和解协议
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第266条、第267条规定了执行和解协议的相关问题,第301条、第302条规定的属于以物抵债协议的内容。(200x)x执字第180-1040号民事裁定书引用的是第301条的规定,而非第266条或者第267条的规定,很明显贵院在作出裁定时,也是把信用社与xxx煤炭中转站达成的协议作为以物抵债协议而非执行和解协议来对待,这是不言而喻的!
既然信用社与xxx煤炭中转站达成的是以物抵债协议,在贵院裁定后,就不存在商酒务煤炭中转站的自动或者不自动履行问题,也不存在一大堆生效判决书、支付令、调解书的恢复执行问题,执行裁定已经作出,案件即执行终结,不存在未履行完毕,案件不能终结的问题!在本案中,没有《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条适用的余地!
三、本案已经执行终结,不存在未履行完毕不能执行终结的情形
关于执行终结的标准问题,最高人民法院主管经济审判副院长李国光主编、最高人民法院民事审判二庭编著的《最高人民法院关于破产司法解释的理解与使用》一书第157页有这样的解释“我们从法院裁判的既判力出发认为,执行完毕应当以法院针对被执行财产的执行裁定作出为准,被执行财产权利的转移只是法院作出的裁定的法律后果,不能作为衡量执行是否完毕的标准”。因此(200x)x执字第180-1040号民事裁定书的作出,就意味着案件的执行终结,而不存在未履行完毕不能终结的情况。
针对上述情况,为征得权威人士的意见,联社组织人员专门拜访郑州市中级人民法院民三庭、河南省高级人民法院民二庭多名资深法官,均认同《最高人民法院关于破产司法解释的理解与使用》一书的观点,并表示目前从最高人民法院到高级人民法院,对此问题的意见已经统一。
四、本案不存在应当撤销执行裁定的情形
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《最高人民法院关于执行若干问题的规定(试行)》第109条的规定,应当撤销执行裁定仅限于“据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销”的情形。本案中所涉及的贵院作出10份生效调解书、判决书和支付令,并无通过审判监督程序予以撤销,因此不存在应当撤销执行裁定的情形,以根本就不存在的所谓的“执行和解协议未履行完毕”为由撤销执行裁定,毫无法律根据!
五、随意撤销生效执行裁定,借纠正“错误”裁定为名,行协同逃债之实,属于严重背离公正司法的行为
截至今天,(200x)x执字第180-1040号民事裁定书作出才仅仅50余天的时间,作出该裁定的同一法院就决定撤销该裁定,如此出尔反而,视法律如玩物,视公正如儿戏,让作为纳税人的信用社又如何去相信司法公正呢!如果决定撤销执行裁定,必然意味着该裁定有错误,根据最高人民法院的规定,就必须对作出该“错误”裁定的执行人员、参与决定该裁定内容的审判人员作出严肃处理,就必须对因此给信用社造成的经济损失承担赔偿责任!
很明显,撤销(200x)x执字第180-1040号民事裁定书的目的就在于:把信用社已经合法取得的抵债财产从信用社手中夺走,列入破产财产!毫无疑问,撤销(200x)x执字第180-1040号民事裁定书的目的,不在于撤销“错误”裁定,维护司法公正,而在于借改正“错误”裁定之名,行协同逃债之实!
六、为维护信用社及广大储户的利益,信用社将尽一切努力保护自身权益
信用社的款项来自千千万万个储户,如果信用社的合法权益得不到有效保护,就会损及广大储户利益,就会影响信用社的信誉,就有可能引发区域性或者大面积的金融风险,就有可能影响安定团结的社会治安大好局面!信用社是当地人民自己的银行,近年来,信用社不断加大信贷资金投放力度,大力支持种植、养殖业,为县域经济发展作出了突出贡献,得到县委、县政府的多次通令嘉奖!只有有效保护信用社的合法权益,信用社才有更多的资金用于支农,才能为地方经济发展作出新的更大的贡献!
信用社保护自身合法权益,属于为生存和发展而战,对应得的合法权益,信用社必将尽一切努力去争取,在某种途径不能得到解决时,信用社将寻求其他有效途径进行解决!总而言之,言而总之,为了生存与发展,信用社将尽一切可能的努力、将通过一切有效途径,去维护自身应得的合法权益!
在尊严的国徽下,在法律的天平下,我们相信也理由相信“人民的法院”能够充分尊重事实、尊重法律,公平、公正、严肃司法,对此事作出妥善处理,给人民以满意答复,用自己的实际行动实践“三个代表”的重要思想,用自己的行动维护司法公正!

异议人xx县xxx农村信用合作社
二○○x年一月十七日


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教育部关于做好2001年从香港、澳门、台湾人士中招收研究生工作的通知

教育部


教育部关于做好2001年从香港、澳门、台湾人士中招收研究生工作的通知


2000-11-07

教学[2000]15号


  招收港澳台人士来内地(祖国大陆)攻读研究生学位是国家研究生招生工作的重要组成部分,是加强内地(祖国大陆)与港澳台教育交流的重要渠道。现将2001年从香港、澳门、台湾人士中招收研究生的招生办法和招生简章印发给你们,并将有关事项通知如下:
  一、要进一步加强和规范对港澳台招生工作的管理,各招生学校参与港澳台招生人员(含各级领导、招办干部、导师及命题、制卷人员)应进行相对集中的学习,了解对港澳台政策,熟悉招收港澳台研究生的规定和办法,严格按照规定和时间进行招生工作。
  二、要认真编印好对港澳台的招生专业目录,还可编印宣传材料。招生专业目录要规范、准确,宣传材料应体现本校的特色,以使港澳台人士尽可能详细地了解内地(祖国大陆)高等学校的情况,利于他们选择报考内地(祖国大陆)的研究生。
  三、各招生单位不可自行放宽报考条件。如遇特殊问题,可与各报名点沟通情况,必要时应及时向教育部港澳台事务办公室和高校学生司请示报告,以保持内地(祖国大陆)高等学校对港澳台招生政策的统一性,维护研究生招生工作的声誉。
  四、香港和澳门报考点所需试卷,均由广东省高校招生办转交。各招生单位不得将试卷直接寄到香港、澳门报考点。
  五、在保证质量的前提下,各招生学校要多录取一些港澳台学生。入学后要加强对他们的教育管理,关心他们的学习和生活,使他们时时感到祖国的温暖。

  附件:一、2001年内地(祖国大陆)高等学校从香港、澳门、台湾人士中招收研究生的办法
     二、2001年内地(祖国大陆)高等学校从香港、澳门、台湾人士中招收研究生简章
     三、2001年从香港、澳门、台湾人士中招收研究生工作进程表
     四、招收港澳台研究生入学考试试题信袋样式(略)

2001年内地(祖国大陆)高等学校从香港、澳门、台湾人士中招收研究生的办法

  一、招生类别

  1、公费全日制研究生。录取的此类学生占用学校当年的研究生国家招生计划,在学期间的待遇与内地(祖国大陆)的研究生相同。
  2、自费全日制研究生、自费兼读(在职)研究生。在保证质量的前提下,自费研究生招生人数由各单位自行确定。
  3、奖学金研究生。教育部在20所大学为香港、澳门、台湾人士设立全日制“研究生奖学金”。招生计划由教育部专项单列。设奖学金的学校有:
  北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、西安交通大学、中国协和医科大学、中国农业大学、复旦大学、上海交通大学、同济大学、华东师范大学、南京大学、东南大学、浙江大学、厦门大学、中山大学、华南理工大学、中山医科大学、华南农业大学、北京中医药大学。

  二、收费标准

  自费全日制研究生的学费标准为:
  l、文科类专业硕士研究生每学年1.8-3.0万元人民币,博士研究生每学年2.2-3.4万元人民币;
  2、理科和工科类专业,比照文科相应类别学费标准可上浮10%一30%;
  3、医学、艺术、体育类专业,比照文科相应类别学费标准可上浮50%一100%。
  非全日制自费生收费由学校根据以上标准和教学计划予以折算收取。
  获教育部奖学金的研究生除免交学费外,另发生活补助费。.博士生每人每月750元人民币,硕士生每人每月650元人民币。
  住宿、教材等费用由招生学校按规定收取。各项收费以人民币为计算单位,学员可交纳人民币或港元、澳元,交纳港元、澳元时,按当天中国银行公布的汇率计价收费。
  招生学校须根据上述标准和原则,将本校确定的各项收费标准在招生专业目录中注明。同时,也应对招收公费全日制研究生所提供奖学金金额及教育部所设奖学金金额予以注明。

  三、考生报考资格

  1、应是香港、澳门或台湾永久居民;
  2、报考攻读硕士学位研究生(以下简称硕士生)须具有与内地(祖国大陆)学士学位相当的学位或同等学历,年龄一般在40岁以下。报考攻读博士学位研究生(以下简称博士生)须具有与内地(祖国大陆)硕士学位相当的学位或同等学历,年龄一般在45岁以下:
  报考自费全日制及非全日制的考生年龄由招生单位自行确定;
  3.儡德良好、身体健康;
  4.有两名副教授以上或相当职称的学者书面推荐。

  四、招生学校

  具有硕士或博士学位授予权,学习、住宿及其他生活条件符合招收来华留学生要求的高等学校,经学校所在地的省级教育行政部门批准后,可以招收港、澳、台研究生。

  五、教育部委托承办港、澳、台考生报考事宜的报考点

  广州:广东省高校招生办公室 联系人:黄烈波
    地址:广州市东风东路725号,邮政编码:510080,
    电话:(020)87766568,图文传真:(020)87776581。
  香港:京港学术交流中心 联系人:郑玮
    地址:香港铜锣湾摩顿台5号百富中心16楼,
    电话:(00852)28936355,图文传真:(00852)28345519。
  北京:北京理工大学 联系人:文光政
    地址:北京海淀区白石桥路7号,邮政编码:100081
    电话:(010)68453458,图文传真:(0lO)68912285。
  澳门:澳门基金会(澳门教科文中心) 联系人:姚伟英
    地址:澳门新口岸宋玉生广场
    电话:(00853)727066,727060图文传真:(00853)727057
     E-Mail:unescomc@macau.efm.net
  上述四个报考点负责招生宣传、报名和初试的组织工作。

  六、招生办法及程序

  (一)寄送招生专业目录及学校简介
  为了使香港、澳门及台湾人士对内地(祖国大陆)高等学校有全面深入的了解,以利报考,招生学校应向报考点提供以下必要的书面资料:
  1、学校概况、招生专业(不含保密专业)及反映导师学术水平和学术地位的介绍。
  2、招生专业目录。内容依次为招生的学科专业代码、名称,研究方向,导师姓名(可不列入),招生人数,考试科目(港、澳、台生不考政治理论)。目录的篇眉还应列出招生学校代码、名称,详细地址,联系部门(人),电话,图文传真,E-Mail地址。考虑到港、澳、台地区与内地(祖国大陆)的教学内容差别较大,为利于考生应试,招生学校可出考试大纲,大纲中可附参考书目录。有特殊要求的应作详细说明。
  上述材料的格式不做统一规定,印好的有关招生材料须按规定的日期迳寄我部委托承办招收港、澳、台研究生的四个报考点(其中招生专业目录各点不少于5套)。

  (二)报名
  报考点按教育部规定的时间和要求为考生办理报名手续。
  报考点将考生填写好的《香港、澳门、台湾人士攻读内地(祖国大陆)高等学校硕士/博士学位申请表》、学历证书复印件、《机密推荐书》收齐并核对无误后,根据统一编制的招生计算机辅助管理软件生成的考生报考顺序,将报名编号填写在考生《申请表》指定的位置,于规定时间把考生报考材料及考生报考情况表寄送有关院校。
  招生学校收到考生报考材料后,要认真审查,同时对报考点寄来的考生报考情况表的各项内容进行认真核对(有误之处应用红笔注明),对符合报考条件的,应在该表的有关栏目内写明同意准考字样并加盖学校公章,于规定的时间寄回报考点。对不同意准考的考生,应将原因通知报考点。报考点根据招生学校寄回的考生报考情况表给考生核发准考证。
  考虑到艺术类专业招生的特殊性,凡报考艺术类学校的考生均到所报考的学校报名(或函报)并参加考试。招生学校应在招生专业目录中注明报名和考试的具体要求。报名及录取情况统计表按规定的时间报教育部港澳台事务办公室和高校学生司。

  (三)命题和印发试卷
  1、考试科目及命题要求
  硕士生考生的初试科目为一门外国语和三门业务课;博士生考生的初试科目为一门外国语,至少两门业务课;初试均为笔试。笔试科目每科考三小时d每科满分为100分。命题的难度及其他具体要求原则上与内地(祖国大陆)相同。试题的表达方式及用词,要注意通
用性,导语要清晰,以便考生按要求答题。各招生学校应保证命题质量,要认真审核与校对,不得有差错,对社会科学的考题内容应特别注意不出政治问题。
  外国语考试的试题样式要求与内地(祖国大陆)全国硕士生入学考试外国语统一命题试题样式一致,实行题卷分离。考生只能在答题纸上作答,写在试题纸上无效。
  2、各校试题的格式要统一、规范,试题要打印(用60克以上白纸印刷),文字部分不得手写,图表数据务必清楚工整。必须保证试题的印刷质量。
  3、试题的封装及邮寄
  试题由招生单位用三层信封封装,通过机要通信邮寄。具体要求如下:
  小信封:每位考生的每科试题,分别装入小信封后密封,信封(格式见附件四)写明报名点编号、考生姓名、学校名称、考试科目、考试时间。
  中信封:套装同一考生的各科试题的小信封后密封,封面注明“机密”、“试题”字样,并写明招生学校名称、考生姓名、报考点编号。
  大信封:招生学校将本校各考生的中信封及准考考生情况一览表一份装入同一个大信封。
  在北京考点应试的考生的试题按前述邮编和地址寄往北京理工大学研究生院招生办,试题接收人:文光政。
  在广东、香港、澳门考点应试的考生的试题按前述邮编和地址在规定的时间内寄到广东省高校招生办,试题接收人:黄烈波。香港、澳门考点的试题将有专人送至。试题不得直接寄往香港、澳门报考点。
  各招生学校务必严格按上述要求及招生工作进程表规定的时间将试题寄出。

  (四)初试
  由报考点负责组织。艺术类学校的考试由本校自行组织。

  (五)复试
  初试合格的考生复试与否及复试的内容、方式由招生院校自行确定,并通知考生及报名点。复试的具体时间由招生学校在教育部规定的期限内安排。复试地点可在校本部,也可在广州、深圳或对学校和考生均便利的地方,费用双方自理。

  (六)录取
  招生学校根据考生的报名资料、考试成绩、导师意见,综合审查后,对报考公费全日制、自费全日制、自费兼读的可自行决定是否录取,录取标准原则上与内地(祖国大陆)考生相同,在保证质量的前提下可适当照顾。录取后,应按规定时间将录取名单分别报教育部高校
学生司及港澳台事务办公室及各校所在省(市)教育主管部门备案,并通知其报考点。同时将录取通知书直接寄给考生本人。
  申请教育部研究生奖学金,并且入学考试成绩优秀的,由学校提出意见后将名单及考试成绩报教育部高校学生司和港澳台事务办公室,教育部进行评审后,由教育部港澳台事务办公室将评审结果通知学校,再由学校通知考生本人。

  七、管理
  为了保证招生工作的顺利进行,招生工作应指定专人负责。
  被录取的各类研究生在校期间的教学工作由学校的研究生院(部、处)负责。其他管理工作由负责港澳台事务的部门负责。

  八、其他
  已在内地(祖国大陆)学习的港、澳、台应届本科生、硕士生或在内地(祖国大陆)供职的港、澳、台人士,拟攻读硕士学位或博士学位者,可按上述办法在指定的四个报考点报考,也可按各校招收内地(祖国大陆)硕士生、博士生的办法报考研究生,即报考硕士生的参加全
国统一组织的硕士生入学考试,报考博士生的按招生学校的规定参加学校组织的博士生人学考试。入学考试科目不设政治理论课。录取名单按本通知规定的时间单报教育部高校学生司和教育部港澳台事务办公室备案。

2001年内地(祖国大陆)高等学校从香港、澳门、台湾人士中招收研究生简章

  一、报名

  (一)资格
  1.应是香港、澳门或台湾永久居民;
  2.报考攻读硕士学位研究生(以下简称硕士生)须具有与内地(祖国大陆)学士学位相当的学位或同等学历,年龄一般在40岁以下。报考攻读博士学位研究生(以下简称博士生)须具有与内地(祖国大陆)硕士学位相当的学位或同等学历,年龄一般在45岁以下;
  3.品德良好、身体健康;
  4.有两名副教授以上或相当职称的学者书面推荐。

  (二)报考类别
  1.公费全日制研究生
  公费全日制研究生在学期间免交学费并享有学校奖学金。
  2.自费全日制研究生、自费兼读研究生
  自费研究生在学期间按学校的规定交纳学费。
  3.教育部为香港、澳门、台湾人士设立的全日制奖学金研究生

  获教育部奖学金的研究生除免交学费外,另发给奖学金:博士生每人每月750元人民币,硕士生每人每月650元人民币。

  (三)报名时间
  2000年12月1日至12月31日。

  (四)报考地点
  1.广东省高校招生办公室
     地址:广州市东风东路725号,邮政编码:510080,
     电话:(020)87766568,图文传真:(020)87776581
  2.京港学术交流中心
     地址:香港铜锣湾摩顿台5号百富中心16楼,
     电话:(00852)28936355,图文传真:(00852)28345519
  3.北京理工大学
     地址:北京海淀区白石桥路7号,邮政编码:100081。
     电话:(010)68453458,图文传真:(0lO)68912285
  4.澳门基金会(澳门教科文中心)
     地址:澳门新口岸宋玉生广场
     电话:(00853)727066,727060图文传真:(00853)727057
  符合报考条件的考生可任选一地报名,并在该报名点安排的考场参加初试。

  (五)报名手续
  报名时考生须交本人居住地身份证副本;近期正面半身免冠同一底片的二寸照片两张;学士学位证书或硕士学位证书副本(应届毕业生可于录取前补交)或同等学历文凭;大学本科或攻读硕士学位的成绩单;体格检查报告。报考费为500港元。不参加考试者不退报考
费。
  要求通讯报名者,应事先同自选的报考点联系妥当,再寄送有关证明、表格及报考费,另加邮资及手续费100港元,并告知本人的通迅地址、联系电话、传真机号或E-Mail地址。
  报考艺术类学校的考生按所报考学校招生专业目录中的要求到学校报名(或函报)并到校参加考试。

  (六)填报志愿
  1.考生只能填报一所学校的一个专业。
  2.报考教育部为香港、澳门、台湾人士设立奖学金的研究生,还可兼报公费全日制或自费全日制研究生。
  教育部在下列学校为香港、澳门、台湾人士设立研究生奖学金:
  北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、西安交通大学、中国协和医科大学、中国农业大学、复旦大学、上海交通大学、同济大学、华东师范大学、南京大学、东南大学、浙江大学、厦门大学、中山大学、华南理工大学、中山医科大学、华南农业大学、北京中医药大学。

  二、考试
  入学考试分初试、复试两个阶段。
  (一)初试科目:报考硕士生的须应试报考专业指定的三门业务课及一门外国语;报考博士生的须应试报考专业指定的至少两门业务课及一门外国语,均为笔试。笔试各科目的考试时间均为三小时。
  初试合格者,复试与否及复试内容、方式由招生院校确定。
  (二)初试地点、时间
  地点:广州市:由广东省高校招生办公室安排。
     香港:由京港学术交流中心安排。
    北京:由北京理工大学安排。
    澳门:由澳门基金会(澳门教科文中心)安排。
  时间:2001年4月21日至22日。
  (三)复试地点、时间
  地点:由招生院校确定。
  时间:2001年5月31日之前。

  三、录取
  招生院校根据考生的报名资料、考试成绩、导师意见及体检结果综合评核后,确定录取名单。录取通知书于6月中旬由录取学校函寄考生本人。获教育部奖学金的通知书也由录取学校寄发考生本人。

  四、入学
  新生于9月中旬前报到入学。具体时间由录取学校在“入学通知书”中注明。新生报到时,由学校进行身体复查,不符合入学条件者,取消入学资格。
  新生应按时报到,如有特殊原因不能按时报到者,须书面向学校请假,无故逾期两周不报到者,取消入学资格。

  五、学习年限
  根据就读专业的不同,全日制硕士生的学习年限为二年半至三年;全日制博士生的学习年限一般为三年。自费兼读硕士生或自费兼读博士生的学习年限不超过五年。

  六、学位
  课程学习合格、学位论文答辩通过,符合《中华人民共和国学位条例》规定者,可获相应的学位证书。

2001年从香港、澳门、台湾人士中招收研究生工作进程表

工作阶段
工作内容和要求
负责单位
完成期限

准备
印刷招生专业目录和有关材料,寄各报名点
招生院校
11月20日

宣传报道招生消息
各报考点
11月25日

报名
组织报名
各报考点
12月1日-31日

将报名情况汇总后报教育部高校学生司和港澳台办
各报考点
1月10日

将考生报名材料、准考考生情况表寄有关招生院校
各报考点
1月10日

将审核后的<准考考生情况表>寄回有关报考点
招生院校
1月20日

给考生寄发准考证
各报考点
2月5日

命题

考试

评卷
命题、印刷试题并密封,用机要寄试题给有关报考点(香港、澳门考点试题寄广东招办,不得直接寄到香港、澳门考点)
招生院校
3月15日

组织初试
各报考点
4月21日-22日

密封试卷用机要寄给招生院校(香港、澳门考点的试卷由广东招办寄)
北京广州报考点
4月30日

将考试情况报教育部高校学校司和港澳台办
各报考点
4月30日

评卷
招生院校
5月10日

将复试的地点、时间电告考生及其报考点
招生院校
5月15日

组织考生复试
招生院校
5月31日

录取
将录取名单报教育部高校学校司、港澳台办、各校所在地省(市)教育主管部门
招生院校
6月10日

发录取通知书给考生
招生院校
6月20日

将教育部奖学金获得者名单通知有关招生院校
教育部
7月10日

组织新生入学
招生院校
9月初


  一、基本案情

  王某与李某长相颇为相似,同在A公司工作,且住单位同一宿舍。某日,王某趁李某不在宿舍之机,窃取李某的工商银行卡和身份证,至工行某支行自称是李某,称忘记银行卡密码,要修改密码,并提供李某的身份证。银行工作人员经审查,为其修改了密码,王某遂取款6000元。

  二、本案的法律适用

  我国《刑法》第196条第3款规定:盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  依据现行刑法规定及司法实践,本案中王某的行为性质认定是比较清晰的。王某窃取李某的银行卡和身份证,至银行柜台冒充李某修改并取款6000元,属于盗窃信用卡并使用的行为,依据刑法第196条第3款及刑法第264条之规定,成立盗窃罪是显而易见的。

  三、本案引发的思考

  若对本案做进一步研究,会发现一些有趣的问题。刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,其中第2款规定冒用信用卡的行为,第3款规定盗窃信用卡并使用的,依据盗窃罪定罪处罚。那么,刑法第196条的第2款与第3款之间是什么关系呢?

  刑法第196条第3款规定,盗窃他人信用卡并使用的,依据刑法第264条的规定处罚,即依据盗窃罪的规定处罚。因此,若盗窃他人信用卡并使用,刷卡消费或取款达到盗窃罪规定的数额较大,即以盗窃罪定罪处罚。需要说明的是,本条规定并非一种行为类型。此为法律的拟制性规定,将A种类型的行为以B种行为类型的规定定罪处罚。

  那么,需要思考的问题时,盗窃信用卡并使用的行为类型是什么。要解决这个问题,需要对“盗窃信用卡并使用”这一行为作具体的分析。我们认为,可以将该行为分解为两部分,其一,盗窃信用卡;其二,(盗窃后)使用信用卡。

  先谈谈盗窃信用卡的行为,因盗窃罪是财产型犯罪,而信用卡本身价值极小,因此,盗窃信用卡后若无其他行为,则不能认为被害人财产权受到侵犯,行为人的行为不能认定为盗窃罪,因此,盗窃信用卡行为本身在刑法上是不成立盗窃罪的。

  再看使用信用卡的行为性质,我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,其中一种行为类型为冒用他人信用看,行为人冒充他人使用他人信用卡进行刷卡消费、取款等行为,为冒用他人信用卡的行为,此为刑法196条第1款规制的内容。

  综上,盗窃信用卡的行为是盗窃行为与冒用他人信用卡的行为的叠加。那么,在均达到犯罪数额的情况下,盗窃信用卡并使用的行为包含了冒用他人信用卡的行为,可以认为,此处出现了法条内“条款竞合”的情况。因此,在司法实践中,对于能够认定为盗窃他人信用卡并使用的,应成立盗窃罪,若对于信用卡的来源不能证实,即不能认定盗窃信用卡的事实,则可以对使用他人信用卡的行为单独予以评价,认定为冒用他人信用卡的行为,成立信用卡诈骗罪。

  进一步研究会发现,不仅是盗窃后冒用他人信用卡成立盗窃罪,盗窃并使用作废的信用卡、盗窃并使用伪造的信用卡以及盗窃并恶意透支的,均成立盗窃罪。

  刑法第196条列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的以及恶意透支这四种信用卡诈骗的情形,接着规定了盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条的规定处罚,即以盗窃罪定罪处罚。

  我们认为,刑法第196条规定的四种信用卡诈骗的类型,实质上也是信用卡常见的使用类型,此处的“使用”即包含合法的使用,也含非法的使用,使用的对象即有合法有效的信用卡,也有伪造、变造的信用卡,限于篇幅,不再具体论证。

  因此,刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的”中的“使用”行为一般应包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种常见行为。

  作者单位:安徽省六安市裕安区人民检察院