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浅谈涉港澳民事诉讼管辖权冲突/张方圆

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:48:12  浏览:9237   来源:法律资料网
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浅谈涉港澳民事诉讼管辖权冲突

作者:张方圆


内容摘要:内地与港澳地区同属一个主权国家,但是拥有不同的法律和司法制度,属于不同法域,存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题,是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。
关键词:涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助
香港、澳门回归祖国后,与内地的民事交往不断扩大,民商事纠纷也日益增多,已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题,更是经常困扰着有关的法院和当事人,解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此,针对此类民事纠纷的特定情况,处理时,在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题,
一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定
(一),香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定(澳门略)
1,香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼,是指直接针对某一个人的诉讼,旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定,被告身在香港,而法院的起诉文件能在香港送达被告,或被告自愿接受香港法院的管辖权,或在香港以外的地方,而法院根据《最高法院规则》规定,批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼,香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。
所谓对物诉讼,是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外,还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼,香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。
2,香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分,所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外,根据《基本法》,香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权,包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时,也会依据上述规则。
(二),内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定
1,涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》(以下简称为《解答》)中。根据《解答》的规定:审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理;在实体方面,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定,应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的,可以适用。
根据上述规范性文件的规定,内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外,对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。(详见解答的相关规定,此处不一一分别列举)
2,肯定平行诉讼,并规定内地诉讼具有优先效力。
(1),平行诉讼,是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外,最高人民法院在《纪要》中也指出,“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件,外国法院或者港澳地区法院对该案的受理,并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉,但是否受理,应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的,并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。
3,承认协议管辖。
根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定,对于因合同纠纷和物权纠纷(除涉及不动产物权的纠纷外)提起的诉讼,双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权;在没有协议的情况下,如果一方向内地法院起诉,另一方应诉,并进行实体答辩的,内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件,双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题
(一),对涉港澳案件的定性比较模糊,不利于纠纷的解决
除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外,并没有其他的相关规定。所以,在处理涉港澳民事诉讼时,往往缺乏必要的法律依据,各地法院各行其是,造成涉港澳案件管辖权的混乱,这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。
1,我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突,冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质,还涉及到几大法系之间的差异等,冲突的情况十分复杂,中国内地作为不同的法域,在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题,仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待,适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。
2,内地和香港属于同一主权国家,虽然也存在一定的利益差别,但并不存在根本的利益冲突,管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突,甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果,将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信,加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下,显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。
(二)目前的相关规定和受案原则,无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。
1,一些具体规定对港澳当事人的特别规定权利义务分配不均衡,实际上使港澳当事人受到不公平对待。港澳地区的被告既要承担国外被告特殊的诉讼义务,如文书公证、聘请内地律师等,面对与国外被告在法律了解等方面同样的困难,却又不能获得按国际通例理应享有的较长的答辩和管辖权异议期限,直接限制港澳地区的被告行使管辖异议权,是不公平的。
2,目前,内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则,兼采最密切联系原则,而香港则以实际控制为原则,两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权,不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法,而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则,如果败诉方在大陆,其财产一般也在大陆,这类判决就容易得到执行;相反,如果败诉方是香港居民,其财产一般也不在大陆,判决就难以执行。而且,如果香港居民是被告,且争议标的不在大陆,则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。
(三)现行规定存在着一些不明确、不合理之处(以合同纠纷的管辖权依据为例)
1,根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下,才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制,会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。
2,规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的,所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。
(四)不加限制地肯定平行诉讼,造成两地区际管辖权冲突不合理扩大
1,与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立,与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。
2,有可能导致当事人“选购法院”,即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼,这对被告非常不利,也浪费国家的诉讼资源。
3,内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内,以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围,加大解决纠纷的难度和成本,严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信,也不利于双方的正常民事交往。
4,实践中,一些本来应由港澳法院管辖的案件,因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院必须受理的案件,甚至明知没有管辖权,也要先行受理,再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证,到法律适用、裁判执行等一系列困难,另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显,不利于与港澳司法机关的互信合作,反而可能为一些非正当的起诉开方便之门。
(五)缺乏消极冲突的解决方法
消极的管辖权冲突,是指对同一涉两地的民商事案件,内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方 拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见,但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济,显然不利于对当事人合法权益的保护。
三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法
(一),正确定位涉港澳民事诉讼,以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。
1,涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系,在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外,“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待,港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内,而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。
2,涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突,包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一主权国家,公共利益的冲突并不多见,主要是当事人私人利益方面的冲突。所以,内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下,以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位,应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。
解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种:
(1)各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法,操作性很强,效果却没有保证。在管辖权冲突方面,各地区之间的理论和规范都不一致,无法从根本上消除管辖权冲突,而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合,将有损双方的互惠关系。
(2)制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象,不涉及两地的实体法和程序法,较容易达成一致;能避免冲突法本身的冲突,也使识别问题变得简单的多;能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于,全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳,有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此,统一立法权的依据不足。
(3)条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定,“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商,依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区,由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议,会过于烦琐,难有一致的效果。
(4),通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于:
首先,两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼,加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关,无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突;涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼,两地属于同一主权国家,并不存在根本的利益冲突,再进行管辖权的争夺已不必要。
其次,通过协商解决管辖权冲突,不需要两地的实体法和程序法发生大的变化,符合“一国两制”原则,也比较容易做到。
再次,协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定,“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商,依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院,同香港特区政府或终审法院进行协商,达成一致后,在大陆方面,由最高人民法院以司法解释的方式发布在内地施行,在香港,由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。
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鄂伦春自治旗立法条例

内蒙古自治区鄂伦春自治旗人大


鄂伦春自治旗立法条例


(2004年1月6日鄂伦春自治旗第十二届人民代表大会第一次会议通过 2004年3月26日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 2004年4月13日鄂伦春自治旗人民代表大会常务委员会公告第1号公布 自2004年5月1日起施行)



第一条 为了规范自治旗人民代表大会的立法活动,提高立法质量,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》和《内蒙古自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例》的有关规定,结合自治旗实际,制定本条例。

第二条 自治旗人民代表大会制定、修改、废止自治条例、单行条例,适用本条例。

第三条 自治旗人民代表大会制定自治条例、单行条例应当遵循以下原则:

(一)遵循宪法的基本原则,维护国家法制的统一;

(二)以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放;

(三)从实际出发,突出民族特点和区域特点;

(四)体现各族人民的意志,充分发扬社会主义民主,保障各族人民通过多种途径参与立法活动;

(五)科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务以及国家机关的权力与责任。

第四条 自治旗人民代表大会立法活动所需经费,应当列入自治旗财政预算。

第五条 自治旗人民代表大会依照自治旗民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。

第六条 自治旗人民代表大会可以就下列事项制定单行条例:

(一)根据自治旗民族的政治、经济和文化的特点,对法律、行政法规和自治区地方性法规的规定,需要作出具体实施性规定或者变通、补充规定的事项;

(二)国家专属立法权以外,尚未制定法律、行政法规和自治区地方性法规,根据自治旗民族的政治、经济和文化的特点,需要制定单行条例的事项;

(三)属于自治旗内部事务,需要制定单行条例的事项。

第七条 自治条例和单行条例对法律和行政法规的规定作出的变通规定,不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

第八条 自治旗各机关、单位、社会团体和公民,可以向自治旗人民代表大会常务委员会提出制定单行条例的建议项目。

第九条 自治旗人民代表大会常务委员会主任会议,根据自治旗经济建设和社会发展的实际需要,编制五年立法规划和年度立法计划。

第十条 自治旗人民代表大会常务委员会每届任期的最后一年,由常务委员会主任会议提出下一届五年立法规划建议草案,由下一届常务委员会主任会议决定。每年的第四季度由常务委员会主任会议编制下一年度立法计划。

自治旗五年立法规划和年度立法计划,印发自治旗人民代表大会常务委员会会议,并报自治区人民代表大会常务委员会备案。

第十一条 编制立法规划和年度立法计划,必须进行可行性研究,广泛听取各有关方面的意见;必要时,组织有关机关、组织和专家进行论证。

第十二条 有关机关或者部门认为正在执行中的立法规划和年度立法计划需要调整的,可以向自治旗人民代表大会常务委员会提出报告,由常务委员会主任会议决定是否调整。

第十三条 列入年度立法计划的单行条例项目,按照下列规定组织起草:

(一)属于规范自治旗人民代表大会、自治旗人民代表大会常务委员会及其工作委员会工作制度和程序的,由常务委员会主任会议委托常务委员会有关工作机构起草;

(二)属于规范行政管理事项的,一般由自治旗人民政府组织起草;

(三)常务委员会主任会议认为需要由它提出的单行条例案,可以委托常务委员会有关工作机构组织起草或者委托有关部门、团体、专家起草。

单行条例起草工作由起草部门主要负责人负责。必要时,可以成立起草领导小组。

第十四条 起草自治条例、单行条例草案,应当进行深入调查研究,广泛听取各方面的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会和书面征询等多种形式。

第十五条 自治旗人民代表大会主席团可以向自治旗人民代表大会提出自治条例和单行条例案(以下简称条例案),由自治旗人民代表大会会议审议。

自治旗人民代表大会常务委员会、自治旗人民政府,可以向自治旗人民代表大会提出条例案,由主席团决定列入会议议程。

一个代表团或者十名以上代表联名,可以向自治旗人民代表大会提出条例案,由主席团决定是否列入会议议程。

第十六条 向自治旗人民代表大会提出的条例案,在自治旗人民代表大会闭会期间,可以先向常务委员会提出,经常务委员会参照《内蒙古自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例》第三章第二节规定的有关程序审议之后,决定提请自治旗人民代表大会审议,由常务委员会或者提案人向大会全体会议作说明。

在自治旗人民代表大会闭会期间提出的条例案,应当在自治旗人民代表大会举行的四个月前,送交自治旗人民代表大会常务委员会。

提案人提出条例案,应当同时提出条例案文本及其说明,并提供必要的资料。

第十七条 常务委员会决定提请自治旗人民代表大会会议审议的条例案,应当在会议举行的一个月前将条例案印发代表。

第十八条 列入自治旗人民代表大会会议议程的条例案,大会全体会议听取提案人的说明后,由各代表团进行审议。

各代表团审议条例案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。

各代表团审议条例案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。

第十九条 列入自治旗人民代表大会会议议程的条例案,由自治旗人民代表大会会议期间设立的专门机构,根据各代表团的审议意见,对条例案进行修改,向主席团提出审议结果的报告和条例草案修改稿;对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团审议通过后,印发会议。

第二十条 主席团常务主席可以召开各代表团团长会议,就条例案中重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。

主席团常务主席也可以就条例案中的重大的专门性问题,召集各代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。

第二十一条 列入自治旗人民代表大会会议议程的条例案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该条例案的审议即行终止。

第二十二条 条例案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将情况向自治旗人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请自治旗人民代表大会下次会议审议决定。

第二十三条 条例草案修改稿经各代表团审议,由自治旗人民代表大会会议期间设立的专门机构根据各代表团的审议意见进行修改,提出条例草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。

第二十四条 自治旗人民代表大会通过的自治条例、单行条例,由常务委员会报请自治区人民代表大会常务委员会批准。报请批准时,应当有书面报告、自治条例或单行条例文本及其说明和有关资料。

第二十五条 自治条例或单行条例报自治区人民代表大会常务委员会批准后,由自治旗人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。公告应当标明制定机关、通过日期和批准机关、批准日期。

第二十六条 自治条例和单行条例应当明确规定施行日期。

第二十七条 自治条例和单行条例的修改和废止程序,与制定程序相同。

自治条例和单行条例部分条文修改后,必须公布新的自治条例和单行条例文本。

第二十八条 自治旗人民代表大会制定的自治条例和单行条例的解释权属于自治旗人民代表大会常务委员会。

第二十九条 本条例自2004年5月1日起施行。


             当前建筑领域包工头行贿现象分析

  随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展,当前各行各业的基础建设投资规模也正突飞猛进地增长,建筑行业成为拉动经济指数上长的"热点"行业。然而,伴随着高楼大厦拔地而起,经济犯罪的数量也在明显地增长。从2003年以来五华县人民检察院查处的商业贿赂犯罪案件来看,因建筑工程而引发的职务犯罪案件就有19件19人,约占商业贿赂案件总数的44%,分析这些人的犯罪轨迹,绝大部分是收受了包工头的财物而利用职务之便为包工头大开绿灯,最终走上犯罪的。因此,要打击此类犯罪,我们不能只把眼光放在受贿人上,也应该把行贿人作为关注的对象,从这个角度来讲,对当前建筑领域包工头行贿现象进行分析和研究,从源头上预防和遏制建筑领域内的经济犯罪非常必要。
  一、当前建筑领域包工头行贿特点
  1、行贿目的性、贪利性明确。很多包工头在建筑工程发包过程中通过行贿的方式得到了工程;在工程施工过程中为了使工程款及时到位,又采取经常性的行贿方式获取工程款;在工程决算过程中为了加大工程预算款,也采取行贿的办法争取更多的不当利益,甚至一些包工头为了蒙混过关,买通建设单位负责工程质量的监督人员,有意降低工程质量,可以说包工头行贿行为贯穿在整个工程中,而他们的目的就是为了在工程中获得更多的利益。
  2、行贿手段隐蔽,形式多样。为了逃避法律制裁,包工头不断变换手法,有的“一对一”秘密交易,有的采取“夫办事妻收贿”的形式,有的借逢年过节,领导干部婚丧嫁娶、子女上学之机,送超出正常额度的礼金,甚至有的以 “赞助”、“付回扣”、“请客吃饭”,“搓麻将”等“合法”、“正当”的名义行贿赂之实。 
  3、行贿数额越来越大。从五华检察院查处的受贿案件来看,建筑领域行贿涉及的金额数额越来越大,少则几千,几万甚至几十万,逐年呈上升趋势。如去年查处某镇中学校长汤某一案,其在任职期间,收受承建该校基建工程项目的包工头等人送的贿赂就达26.8万多元。
  4、行贿行为长效化。大多数包工头已经不再是为一时、一事之利而行贿,而是谋求与一些领导干部建立长期稳定的权钱交易关系,通过细水长流的人情往来,将这些领导干部牢牢地控制住,为以后办事打基础,可谓该出手时就出手。
  5、行贿环节多,常引发窝案、串案。在建筑工程中,一项基建项目从批准立项、动工到竣工,工期环节多,牵涉面很广,包工头为承建工程,需打通各个关节,特别是一些技术水平差资质不高的包工头,为了层层闯关,往往多头送礼,多环节行贿。因此检察机关在查处建筑工程贿赂案件时,常常一挖一串,一抓一帮。
  二、当前建筑行业包工头行贿多发的原因
  1、法制观念淡薄,是产生包工头行贿的根源。很多包工头的文化程度不高,做为社会上的大老板往往受拜金主义、享乐主义的影响,认为“金钱是万能的”,他们无视国家法律法规,把追逐私利看成是满足某种物质生活及精神生活的手段。甚至有些包工头认为送钱给一些单位负责人是一种“行规”,你承包了工程,就必须给予这些单位负责人一些好处。
  2、建筑工程的高额利润,是驱使包工头铤而走险的动力。由于建筑业投入资金巨大,有着广阔的利润空间,大量的工程队一哄而起,在建筑行业形成了“卖方市场”,竞争相当激烈,因此,在高额的回报面前,一些包工头为了承接工程,不惜铤而走险大肆进行行贿,专用“糖弹”攻击那些手中握有权力的意志薄弱者。
3、权力过分集中及运行中的蜕变,为包工头行贿创造了条件。由于现行管理体制的弊端,使一个单位的权力都集中于一把手的身上,加之缺乏有效的监督机制,使“一把手”手中的权力得不到有效的制约,时常个别身居要职的领导干部利用权力影响,干预建筑市场,他们通过打电话、批条子,帮助包工头承揽工程,因此一些包工头为了获取工程,只要将钱集中用在一把手身上,而没必要另谋其它途径。
  4、相关部门监督无力,为包工头行贿提供了便利。按照国家有关规定,建筑工程必须公开招标,相关部门进行监督。而实际上有些负责招标的有关人员与包工头相互勾结,违反招标规定,有意泄露标的数额,进行暗箱操作。同时有些包工头利用金钱贿赂负责招标的人员和建设单位主管领导,达到中标目的,造成招标会未开之前,此项工程已经"名花有主",招标只是流于形式。
  5、立法宽松,执法不严,为包工头行贿开辟了空间。一方面,与盗窃、诈骗等一般财产犯罪相比,行贿立法过于宽松,对行贿犯罪分子的处罚体现不出法律的威慑力,另一方面,刑法规定如果行贿人并不是谋取不正当利益,不构成行贿罪,同时,在执法工作实践中,由于贿赂案件取证难,为取得行贿方提供的证据,往往事前做好工作并讲明不追究行贿的责任。这就在一定程度上放纵了行贿人,结果一些包工头依然有恃无恐的行贿。
  三、预防建筑领域包工头行贿的主要对策
  1、完善权力监督制约机制,防治权力蜕变和滥用。当前领导干部特别是“一把手”权力过分集中,“自由度”空间大,少数人利用手中权力搞权钱交易,是引发出行受贿犯罪重要因素,因此,对领导干部要加强权力的监督,避免由“一把手”随意决策、个人说了算。对此,一方面,要抵制权力过分集中,将易于发生贿赂现象的权力分解成由若干人,若干部门,或若干层次共同掌管与行使,改变那种在人、财、物上“一支笔”,“一人说了算”的权力结构;另一方面,建立严格的权力行为责任制,规定权力的运行范围,使这些人有章可循,增强权力运行透明度,防止权力的蜕变和滥用,
  2、规范工程制度建设,铲除发生经济犯罪的可能因素。要切实加强投资工程的建设程序和资金管理,从工程项目的确定、工程方案的编制、工程手续的办理,到工程及设备材料的招标发包,都要规范制度。一是评估制度。对建筑工程造价的评估一定要准确合理,在保证工程质量的同时合理降低工程的利润空间,让包工头觉得如果通过行贿方式中标后得不偿失,减少行贿现象的产生。二是监察制度。建设项目管理者、监理和质监部门工作人员要尽职尽责,防止包工头在工程建设中变更方案或增加投资,在施工过程中粗制滥造、偷工减料、以次充好。三是财务制度。实行财务公开制度,对工程承发包、大宗材料采购等实行公开招投标,杜绝私下交易,实行阳光下操作,公开监督,提高透明度,从而从制度上铲除发生经济犯罪的可能因素,不给行贿的包工头留下空间和缝隙。
  3、建立和完善包工头廉政档案及行贿“黑名单”,实行工程项目廉政准入制度。建设部门要建立和完善包工头廉政档案,对包工头在工程建设中的廉政情况记录在案,提高在工程建设中没有发生廉政方面问题的包工头的信誉度,并把信誉度作为招标的参考,促使一些包工头不得不考虑行贿的后果。同时检察机关依照查处的年份和行贿人的单位、性质进行分类,形成建筑领域的“行贿人资料库”,将部分情节严重、性质恶劣的行贿者划入“黑名单”,使工程招标单位可以向所在地建设部门或者检察机关查询投标、中标的包工头的信誉度以及有无行贿记录。甚至在必要时对通过送礼行贿等到不正当手段揽取工程项目的包工头规定在一定期限内不准参加有关项目的招投标活动,以从源头上净化工程建设市场环境。
  4、加大打击犯罪的力度,注意保护包工头合法权益。行贿犯罪是受贿犯罪的根源和起因,受贿犯罪导致国家、集体直接经济利益的损失。因此,在建筑领域检察机关必须要“两手抓”,在严厉查处有关人员利用招投标、原材料采购、工程款发放等环节受贿的同时,也要突出打击那些利用行贿等手段进行不当竞标或者提高工程造价的包工头,坚决清除建筑市场内行贿受贿的犯罪分子。另外,在重力打击的同时,检察机关还应注意保护和维护包工头的合法权益,对于一些拦截工程款,利用职权向包工头索贿的主管人员要坚决打击,决不手软,对于一些有“自首”和“检举揭发受贿罪”情节的包工头,应当适用刑法第三百九十条第二款“行贿人在追诉前能主动交代行贿事实的,应当减轻或者免予刑事处罚”的规定。
  5、 对包工头、部门“一把手”及招投标从业人员加大法制宣传和教育力度。预防职务犯罪工作要常抓不懈,警钟长鸣,检察机关要结合办案和其他有效方式,大力开展法制宣传工作,发挥社会化大预防网络,群防群治,形成严密的监督网络,建立起预防违法犯罪的长效机制。一方面通过对典型案例的分析、报道,使一些包工头明白“法网恢恢,疏而不漏”的道理,谁犯罪都要承担法律责任,并且对一些行贿情节较轻的包工头及时进行警示谈话教育,并责成其写一份廉洁承诺书,确保以后不再违法违纪。另一方面结合个案预防、系统预防对一些部门“一把手”及招投标从业人员进行法制教育、廉政教育和警示教育,尤其是“一把手”的法制教育,增强他们的法制意识和德政意识,增强依法办事的自觉性,遏制行贿受贿腐败行为。(广东省五华县人民检察院:赖兴平 魏京宁)